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Introducción a la cuestión iusgenética. En
términos de Kuhn, el Proyecto Genoma Humano es una revolución menor dentro de la
iniciada por Darwin en 1859 al publicar El origen de
las especies y Mendel en 1865 con sus reglas de la herencia; pero en términos
sociales el Proyecto tiene la capacidad para transformar nuestra sociedad y nuestros
conceptos. Escuchamos, por fin, el trueno, algo después de que el rayo marcara la
presencia de la tormenta; del mismo modo que Copérnico, Kepler y Galileo iniciaron la
revolución científica en el siglo XVI pero su impacto completo sobre el resto de la
sociedad y sobre la imagen que la humanidad tenía de su posición en el cosmos no se hizo
evidente hasta después de Newton. Ante
la ruptura del paradigma forjado en la concepción predarwiniana “quién” y “qué” es el hombre pueden ser
preguntas que obtengan del derecho respuestas vacilantes, que se perciban abstractas e
insuficientes. Se pone de manifiesto la
separación entre la naturaleza -fáctica- y su representación normativa -discursiva-. La
norma ha perdido su capacidad de expresión y de interpretación de la realidad; se ha
tornado incoherente como vínculo posibilitador de las relaciones entre los hombres y la
naturaleza y de aquellos entre sí. Ello comporta un punto de tensión al revelarse que
los que se creía acontecimientos naturales nunca han sido más que representaciones,
producto de la actividad humana y, por lo tanto, manifestaciones de dimensión política.
Supuestas bases científicas del ordenamiento jurídico son, en verdad, el producto de
tendencias económicas, sociales y culturales. Asimismo,
se debe advertir que la existencia misma del Proyecto puede llevar a adoptar una visión
excesivamente “atomista” de los seres humanos y de la vida misma[1].
Bajo el impacto de los nuevos descubrimientos sobre la genética humana, se podría llegar
a definir al hombre en términos genéticos, si es que se encuentra algún gen que resulte
ser exclusivamente humano y sin precedentes en
los reinos animal y vegetal[2],
desestimando el resto: el hombre es, también, el resultado de un sistema de creencias, la
determinación de un núcleo de valores …. La
tarea de revisión propuesta debe ocurrir: a) sin olvidar el compromiso de mediar entre
las pretensiones de justicia de los hombres y la estructura formal de legitimidad de la
teoría jurídica para mantener su efectividad representativa de la realidad, pero como
advierte Vernengo “[L]a
creación democrática de derecho no garantiza de por sí su legitimidad moral, así como
no asegura dé solución justa a todo caso;
(asi tampoco) la creación de normas morales mediante procedimientos discursivos
democráticos no garantiza que las reglas resultantes posean validez universal” [3];
y b) dentro de la comprensión de que ni los genes,
ni la naturaleza humana serán inmutables, pues la adquisición de los nuevos
conocimientos alterará no sólo a la sociedad, sino posiblemente al hombre mismo[4]. La función del derecho. Es
en el campo del derecho donde el hombre proyecta la estructura de las instituciones (instrumentos) destinadas a canalizar los conflictos interpersonales y a fomentar la cooperación social. El hombre posee, a través
del derecho, la capacidad de elegir e idear
controles, con la finalidad de asegurar su supervivencia
(magüer los conflictos entre unos y otros) y su progreso
(merced a la cooperación de unos con otros). Tales son los propósitos que lo llevan
a actuar en forma comunitaria. Cómo los percibe y los transmite lo determinarán para elegir qué tipos de conflictos y de cooperación
integrará y, en consecuencia, definirá la naturaleza de la constitución subyacente de
la comunidad resultante y la estructura de las instituciones que le darán su carácter[5]. El
derecho es, pues, la representación de la realidad tal y como la diseña el hombre cuando
acuerda vivir en sociedad dentro de un territorio demarcado.
Tal
representación[6]
no está fijada de una manera inmutable por naturaleza, sino que ella misma es una
respuesta a las necesidades socio-económicas del hombre, y es flexible ante cambios en
esas necesidades. Habitualmente dichas respuestas (y las necesidades que la provocan)
surgen de la estructura de la sociedad, la que está determinada por los sistemas de
control social: el alcance y el contenido de cada uno de los sistemas de control social es
el resultado de una determinación colectiva de quienes se imponen en los procesos de
decisión en la esfera político-jurídico-económica. Los
principios racionales necesarios para hacer una elección o para tomar decisiones dentro
de las acciones posibles incluyen, de acuerdo a la teoría de la elección racional de
Gauthier[7],
algo que restringe de manera imparcial la acción del actor que persigue su propio
interés, a ello llama el autor citado: principios morales. Pero tal determinación, que
-de acuerdo siempre con este autor- implícitamente
identificaría el valor -término ético- con la utilidad -término económico- (en tanto
ésta es una medida de preferencia), y la maximización de la utilidad con la
racionalidad, podría estar errada por
carecer (ela ctor, operador del sistema de control social) de: información, o
consideración, o experiencia. Es decir que los principios morales predominantes, conforme
con esta teoría, podrían estar involucradas
en determinaciones equivocadas. Los
principales temores asociados a la biogenética lo constituyen: la fabricación genética
del hombre y el dominio genético de la naturaleza y de la sociedad. La ciencia mediante
intervenciones en el patrimonio genético adquiere un dominio más perfecto no sólo del
hombre sino de su mundo-ambiente, pero el peligro lo constituiría la imagen general
social que la biogenética evoca y lleva en sí, no sus consecuencias efectivas ni sus
desarrollos, una variedad de formas imaginarias y naturales determinarían el complejo y
ambivalente estereotipo, en este caso, de la manipulación de los genes. En este estado de
cosas, el derecho es llamado, por un lado, a conjurar las amenazas de lo que vendrá y,
por otro, a legitimar las nuevas adquisiciones de la genética humana y de la
instrumentalización del mundo-ambiente. Las
biotecnociencias constituyen más que una innovación tecnológica, una revolución
cultural en la historia de la humanidad, recreadora del hombre[8]
y de su entorno. En este caso, el tema está en la forma en que la sociedad toma en
consideración un cambio metódico (incremental o “radical”) de sus
instituciones jurídicas y ello dependerá, para Broekman[9],
del sentido que se le otorgue al cambio, el
juicio ético y su consecuente norma jurídica se encuentran ligados a ese otorgamiento de
sentido, éste lo precede. Corresponde
al derecho garantizar la unidad interna del sistema social y contribuir a la creación y
estabilización del ordenamiento general de una sociedad futura, definiendo la
representación de persona (humana) al delimitar, en este caso, el desarrollo de la
ciencia, el que visto como conducta humana es jurídicamente regulable, y la
apropiabilidad de los resultados obtenibles, cuando éstos han sido técnicamente
adaptados para solucionar un problema práctico o satisfacer una necesidad concreta. La
función no puede ser cumplida sin el auxilio de la ética. La persona humana: vida y libertad. El
ser humano es aquél a quien el pacto original reconoce la aptitud de ser titular de
derechos y obligaciones, a quien le llama: persona.
Palabra que en su origen latino no definía lo que era sino lo que ella podía o debía
hacer. La
persona jurídica es la representación (el otro) de la persona cotidiana. Esta relación
con el otro de quien se es se presenta como la forma jurídica de la existencia. Las dos
personas, la jurídica y la cotidiana, no están separadas la una de la otra, sino que
ambas constituyen uno y el mismo proceso social de formación de la existencia cotidiana
en el ámbito de la vida comunitaria[10]. La
persona es condición de operatividad del
ordenamiento jurídico. Justamente, por y para proteger a la persona es que la ley protege
el cuerpo (humano). La personalidad que es en
el cuerpo justifica la protección jurídica de éste y de su integridad. Lejos
aquí de pretender señalar la alteridad del sujeto según la concepción “ontologista”
del cuerpo en la filosofía tradicional como realidad distinta y en cierto modo
independiente de la persona, se trata de describir y comprender el cuerpo como ‘constituyente’
de la persona pero no en el sentido que lo postula Mainetti “el cuerpo a priori de la conciencia (de la conciencia de sí,
conscius suis), es decir, del cuerpo
trascendental”[11],
sino como requisito de existencia. El
cuerpo no es una individualidad de la que la persona es propietaria[12]
sino un requisito que permite que la persona humana exista jurídicamente y se vincule
(adquiera derechos y contraiga obligaciones)[13].
El cuerpo y sus partes son objeto de protección de la norma jurídica mientras y en tanto
la persona lo habite[14];
con posterioridad, su destino deberá respetar la voluntad de la persona o la de sus
parientes o la del Estado. Esta protección de la vida (del cuerpo personal) lleva consigo
la protección de la salud, comprendida y contemplada en aquélla[15]. La
concepción jurídica y biológica de la vida es, pues, un factor importante; pero la
biología y el derecho interpretan el concepto de vida de forma distinta. Para éste la
vida resulta ser un concepto determinado por sus propias representaciones que guardan
relación con el pensamiento del sector de control social dominante, imbuído por la
relatividad económica, cultural (y religiosa). El
derecho, asimismo, garantiza a la persona humana: la libertad. Ella es la representación
que -opuesta a la condición de servidumbre, esclavitud u otra análoga- permite a la
persona su expresión jurídicamente relevante, la cual la obliga a “responder”
por sus actos. Vida
y libertad del sujeto de derecho, de eso se trata. Pero
las nuevas biotecnociencias suscitan, para algunos pensadores, una violenta controversia
entorno de la noción de libertad. Así, la
habilidad de operar la mutación biológica (que presupondría que nuestra condición
presente es de mala calidad) es vista como la libertad
de operar la “muerte” de la persona tal como hoy la conocemos[16]. La
sociedad actual demuestra que ha llegado a una etapa en la que la persona no se puede ya
definir adecuadamente en las representaciones tradicionales, no porque ella se haya vuelto
insignificante, sino porque es demasiado significativa para ser confinada dentro de las
formas tradicionales. Se necesitan nuevos modos de realización normativa que correspondan
a las nuevas capacidades adquiridas. El derecho de propiedad y las nuevas biotecnociencias. Las
enormes implicaciones económicas y financieras[17]
que condicionan la investigación incorporan al proyecto HuGO el concepto de propiedad, el que no sólo es un instrumento sino
una representación de la persona al ser la concreción de uno de sus atributos: el
patrimonio, calidad dependiente e inseparable del ente personal. La biogenética, por la
razón apuntada, está sujeta a mecanismos de negociación: la eficiencia, la rentabilidad
y la productividad son valores que planteados desde la economía adquieren dimensión
jurídica. Intensos
estudios sobre los efectos de las normas del derecho de propiedad han
revelado que, por lo general, éstas forjan incentivos para un comportamiento eficiente[18]:
las normas jurídicas guían el comportamiento creando precios implícitos sobre el mismo;
probablemente, éstos se mantendrán para crear un uso más eficiente de los recursos,
dirigiendo el comportamiento hacia lo que podíamos denominar el ideal público del
derecho. Ëste consigue servir al ideal de hacer una sociedad mejor al no limitarse a
regular la práctica actualmente admisible; antes bien, al trazar un derrotero hacia una
práctica mejor. De
este modo, una concepción del derecho entendido como ideal público podría hablar en
favor de las leyes contrarias a la apropiación de material viviente afirmando la
aspiración ética de constituir una sociedad en la que la gente no se “adueña”
de la vida (aún cuando pueda hacerlo a través de normas que no contemplen los derechos
humanos económicos o permita una distribución
inequitativa de los derechos de propiedad). Otra
posición, afirmaría, por el contrario, que la protección a través de los sistemas de
propiedad industrial (vgr. patentes de invención) de “formas de materia viviente”
podría ser considerado como ideal público por su aptitud para estimular inversiones en
innovaciones, “conjurada la amenaza de la piratería, (habría) fuertes incentivos
para invertir en nuevas y útiles tecnologías”[19],
o vital para el avance de la investigación científica[20]
(posibilitando a través de una medida de efecto
equivalente la apropiación del cuerpo humano, dependiente al fin de los progresos que
compromenten su más íntima naturaleza). La
información genética se presenta, en principio, como una información de tipo personal y participa del campo de la vida privada de la
persona bien que por otra parte, cuando esa información genética no tenga el señalado
estatuto personal, cuando efectivamente pierda su capacidad de identificar a la persona
humana, cuando la utilización de una parte de la información genética se sitúe en un
proceso de aplicación industrial es, en principio, no sólo disponible sino, apropiable. Por
otra parte, al ser declarado por la UNESCO patrimonio común de la humanidad -al modo de
una res communis (como el agua de los océanos,
el aire, etc...)- el genoma humano queda
expuesto al abordaje generalizado en, por ejemplo, la investigación. Esta puede,
entonces, disponer (en realidad, mejor sería decir usar)
de él (puede leer en sus páginas) para el
aprendizaje de las reglas genéticas de las que las tecnociencias podrán derivar
productos duplicados, alterados o modificados que estarían fuera del objeto de aquella
declaración. Por lo que colegir la indisponibilidad absoluta es una conclusión equívoca, o por lo menos apresurada. Tampoco
parece exacto traducir esa declaración en un deber de la humanidad que ha recibido el
genoma como un bien heredado para preservarlo y retransmitirlo[21],
pues esta información podría ser alterada por razones terapéuticas para un determinado
núcleo poblacional o universal (vgr., resistencia a la agresión de los rayos
ultravioletas del sol, debida a la disminución de la capa de ozono) y que de hecho viene
transformándose desde el origen, por obra de la misma naturaleza como respuesta y
adaptación a la alteración del medio. Conclusión y punto de partida. La
investigación científica ha mostrado que el derecho no puede y no debe ser considerado
únicamente como instrumento de política económica sino que puede ser manejado como un
útil instrumento en la etapa de elección (racional) de los sistemas constitucionales,
institucionales y económicos. Proteger las innovaciones biotecnológicas en el interés
de la humanidad o proteger a la humanidad de aquéllas, es la controversia resultante de
la ambivalencia fundamental ante el aumento del dominio humano sobre la materia humana
(inerte o viviente), pues él puede acarrear tanto efectos beneficiosos como perniciosos. En
un derecho de textura abierta, de carácter eminentemente instrumental, la genética
intenta ser representada con la ayuda de la noción de propiedad y, de este modo, se
analiza la posibilidad de que cada página (secuencia
genética) de la enciclopedia (genoma) sea o no concretada jurídicamente en una patente
de invención, no sobre el gen sino sobre la técnica y los resultados que ella obtenga,
pues sólo ellos son objeto de pensamiento y actividad jurídica[22],
a la vez que replantea la consideración de la representación del concepto de persona lo que lleva a un sector a invocar la
inseguridad jurídica de la persona humana dada la ausencia de una toma de posición
legislativa clara frente a los derechos de la personalidad, los derechos humanos y las
reglas que definen el estatuto patrimonial del cuerpo humano sujeto a la investigación
científica. El
carácter contractual del derecho[23]
permite que todos los intereses puedan introducirse en el proceso de representación. La
proporción entre el costo y el beneficio de un determinado adelanto tecnológico, las
reacciones religiosas a ciertos proyectos, el costo global de ciertas políticas
científicas, su adecuación con los imperativos de los derechos humanos, de la seguridad
medioambiental -entre otros- tienen en el campo del derecho su espacio en la constitución
de la norma. Así, lo científicamente verdadero negociará con lo socialmente útil, lo
económicamente rentable, lo políticamente realizable, de acuerdo a lo establecido como
lo éticamente deseable¨ NOTAS
* Profesora del Departamento de Derecho Económico Empresarial de la Universidad de Buenos Aires y Museo Social Argentino. Profesora invitada permanente en las Universidades brasileras pertenecientes al COMUNG. Coordinadora de Relaciones Internacionales de la Universidad Notarial Argentina (La Plata, Pcia. de Bs. As.). [1] El premio Nobel, Walter Gilbert, ha declarado que cuando se conozca todo el genoma humano se sabrá lo que significa ser “humano”; y Robert Sinsheimer, uno de los impulsores originarios del Proyecto Genoma Humano, afirmó: “Buscamos al heraldo de nuestro destino, no en las estrellas, sino en nuestros genes”. Citados por Tom Wilkie en El conocimiento peligroso. El proyecto Genoma Humano y sus implicaciones. Madrid, 1994, pág. 196. [2] En 1969, el genetista estaodunidense Carl Woese examinó las similitudes en los materiales genéticos del mayor número de organismos posible mediante el estudio de una variedad del ARN, el ARN 16S. Para 1977 había logrado un árbol filogenético según el cual el hombre y el maíz son parientes más cercanos que las bacterias E. coli (Gram negativa) y Bacillus subtilis (Gram positiva); que la diferencia genómica entre el hombre y el chimpancé es de 1.6 %, menor a la que se verifica entre éste último y el gorila. Fuente: Alberts, B. et al., Molecular Biology of the Gene. Nueva York & Londres, 1994. [3] Vernengo, R. Sobre la producción de normas jurídicas y normas morales, en Bioética, sociedad y derecho. Buenos Aires, 1995; pág. 183 y ss. Ya la Physis se había indentificado, en el pensamiento griego, con el estado natural y justo de toda cosa en la terminología médica, transferida al campo moral, esta concepción planteó la distinción y hasta la oposición entre la conducta justa por convención (con arreglo a la ley) y la conducta justa por naturaleza. [4] John Harris, profesor de filosofía aplicada en la Universidad de Manchester (Inglaterra) imagina un nueva estirpe humana creada en laboratorio con genes reforzados para hacerla inmune a enfemedades como el SIDA, la malaria y la hepatitis B (Superwoman and Superman). La baronesa Mary Warnock afirmaba en 1992, en Science and Public Affairs, que “[S]i resultara posible erradicar para siempre las enfermedades del sistema inmunitario mediante terapia en la línea germinal, las ventajas inmediatas parecerían lo suficientemente grandes como para contrarrestar el argumento basado en la ignorancia”. [5] Mercuro, Nicholas. Derecho y Economía. Madrid, 1991. Quien analiza la índole de la vida de una sociedad como el producto emergente de las tres fases de la elección: la constitucional (que provoca la aparición del contrato social), la institucional (que estructura los procesos de toma decisiones político-jurídico-económicas) y la de impacto económico (que determina los efectos económicos de las relaciones jurídicas). [6] O, lo que es lo mismo, las constituciones, los procesos de toma de decisiones de las instituciones jurídicas (es decir, las reglas de funcionamiento) y las relaciones jurídicas que rigen el tamaño y alcance de los sectores socio-económicos [7] Gauthier, David. La Moral por Acuerdo. Barcelona, 1994. Quien ve la teoría de la moral como parte de la teoría de la elección racional. [8] Mainetti, José A. Fenomelogía de la intercorporeidad, en Revista Quirón; La Plata, 1995; e Introducción a la Bioética; La Plata, 1987. Para quien el cambio, en el sentido de la técnica, es radical [9] Broekman, Jan, Encarnaciones. Bioética en formas jurídicas. La Plata, 1994, pág. 36 [10] Broekman, J.; ob. cit., (pág. 31). Para quien la juridización de los procesos esenciales de la vida permite actualizar los valores, las normas y las expectativas que todos encarnamos. [11] Mainetti, J. A. Realidad, Fenómeno y Misterio del cuerpo humano. La Plata, 1972. Pág. 53 [12] En contrario, J. Broekman (ob.cit., pág.34) quien afirma: ”cada ser humano se convierte en portador de una individualidad, el propietario de una individualidad y, en tanto individuo, propietario de sí mismo”. Asimismo: B. Edelman, Le droit saisi par la photographie, Paris, 1973 y X. Dijon, Le sujet de droit en son corps, Bruselas, 1982; citados por Broekman. [13] Por supuesto que la legislación argentina, como otras, prevé una capacidad jurídica condicional para la persona no nacida -durante su etapa de gestación-, justamente a condición de que nazca con vida. Durante ese lapso y con posteriordad al nacimiento hasta su mayoría de edad (arbitrariamente establecida), tales derechos y obligaciones serán ejercidos y cumplidas, respectivamente, por la voluntad de sustitutos legales. [14] Advierte Orgaz que el cuerpo de una persona viva no es, ni en el todo ni en cualesquiera de sus partes, aún de aquellas renovables, una “cosa” en el sentido jurídico de objeto material susceptible de apreciación económica, y por lo tanto son nulos los actos que tengan por objeto el cuerpo humano o sus partes no separadas del mismo. Pero, continúa Llambías, luego de la separación del cuerpo de algunas partes renovables del mismo, tales elementos pueden ser objeto de actos jurídicos, con tal que la separación y el acto ulterior se haya efectuado por la voluntad del propio interesado o de las personas autorizadas para suplir su voluntad. Orgaz, A., Personas Individuales (págs. 140 y ss.) y Llambías, J. Tratado de Derecho Civil. Parte General. Tº 1, pág. 280. [15] Es aquí donde la defensa de la salud del cuerpo humano se convierte en asunto de un mundo-ambiente, que se manifiesta tanto en el cuerpo como entorno a él. La defensa del mundo-ambiente es, entonces, una autodefensa de la persona en preservación de su propia especie. [16] Edelman, Bernard. Génétique et Liberté, en Droits -13, Paris, 1991. Plantea estas conclusiones al realizar el análisis de las posiciones del filosofo P.A. Targuieff y del médico RT. Frydman sobre la manipulación genética prenatal. [17] De acuerdo al cálculo del Centro Británico para la Explotación de la Ciencia y la Tecnología, para el año 2010 los industriales estarían en condiciones de vender más de 60.000 millones de dólares en productos derivados de la investigación del genoma humano, bien que después de una inversión de alrededor de 30.000 millones de dólares para tornar en productos comercializables los datos logrados por el proyecto. [18] Así, la Corte Suprema
Federal de EEUU (donde se han realizado estudios) ha basado su interpretación
constitucional conforme a la visión de las doctrinas del Análisis Económico del Derecho
sobre las reglas jurídicas como precios implícitos de diferentes clases de
comportamiento en lugar de nociones intrísecamente subjetivas de equidad o justicia. Easterbrook, F. Foreword: The Court and
the economic system, Harvard Law Review,
vol. 98, num. 1(nov. 1984). [19] Del dictamen del Consejero del Comité de Innovaciones Industriales al presidente estadounidense James Carter (reproducido por Iver Cooper en Rutgers Journal of Computer, Technology and the Law, vol. 8, nº 1 - 1980). [20] Así la Asociación Americana de Microbiología dijo a la Suprema Corte (escrito de amiens por la A.S.M. en el caso Chakrabarty): “la disponibilidad de un subcultivo es especialmente importante para las investigaciones científicas, porque las estirpes actuales son necesarias para los experimentos. Y, es improbable que firmas comerciales depositen los novísimos cultvos de microorganismos descubiertos en un depositario reconocido sin una adecuada protección por patentes. Más aún, la ausencia de patentamiento podría impedir la adquisición de estirpes por parte de los investigadores y podría inhibir el intercambio de información que es vital a la investigación”. (reproducido por Iver Cooper en ob. cit.) [21] Mainetti, A. Fenomenología de la intercorporeidad, en Revista Quirón, volumen 26, nota (26), pág. 44. La Plata, 1995. [22] Conf. Broekman, J., ob cit., pág 158, afirmando por mi parte que en materia de propiedad industrial el objeto de la actividad jurídica considera exclusivamentre los resultados económicos. [23] En el sentido que los griegos lo definían “[Y]a se habite en una gran ciudad o en una pequeña, toda la vida del hombre está regida por la naturaleza y por las leyes ... (la ley a la que) [T]odos le deben obediencia porque toda ley es una invención y un don de los dioses, al mismo tiempo que una prescripción de hombres sabios, el contrato de una ciudad a la que todos sus habitantes deben adaptar su manera de vivir”. Seudo-Demóstenes, C Aristogiton, I, 15-16 cit. De la traducción de J. Almoina en J. Touchard Historia de la Ideas Políticas, Madrid, 1974.
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