Clonación en Seres Humanos. Posibilidades de su regulación legal.

Por Dra. Teodora Zamudio*

El 23 de febrero de 1997 el mundo supo que Ian Wilmut, un científico escocés, y sus colegas del Instituto Roslin habrían logrado clonar con éxito una oveja mediante un nuevo proceso. El núcleo de una célula somática completamente diferenciada habría sido transferido al interior de un óvulo fecundado enucleado, el cual habría continuado su desarrollo hasta convertirse en “Dolly”, un animal aparentemente normal que contendría exclusivamente el material genético del ejemplar donante de la célula somática referida. Este experimento sería el primero en lograr un animal completamente desarrollado a partir de la transferencia de material nuclear de una célula somática desde las tempranas experiencias con ranas.

I.- Impacto y Primeras Reacciones

Ante el anuncio el presidente Clinton dictó en esos días la prohibición del uso de fondos federales en la investigación de la clonación de seres humanos y encargó a la National Bioethics Advisory Commission[1] (NBAC)la redacción de un informe, dentro de los siguientes 90 días, sobre las derivaciones éticas y legales en torno de la clonación de seres humanos.

Los proyectos legislativos son abundantes, en todo el mundo y probablemente tomaría mucho tiempo el meramente enumerarlos. En los Estados Unidos, en el último año se han presentado varias propuestas legislativas[2], una de ellas presentada, justamente, por la Administración Clinton[3]. Otras proponiendo reformas a la ley de Salud Pública (prohibiendo la clonación de seres humanos) y a la ley Penal, en este caso tipificando tres nuevos delitos: la clonación de un ser humano, la conspiración para clonar un ser humano, y la implantación de un cigoto humano en un animal. Según lo propuesto será castigado aquél que “cree o desarrolle un ser humano a través del remplazo del núcleo de una célula de un cigoto humano con el núcleo de una célula somática diferenciada de cualquier persona por implantación del embrión resultante para su gestación”, exceptuando del tipo penal los casos de experimentación terapéutica cuando “de ésta no resulte la clonación de un ser humano”.

Además de los Estados Unidos, un número de países ha tomado la iniciativa de prohibir la clonación. La Unión Europea y varios otros países, incluyendo Alemania, Dinamarca, Australia, España y el Reino Unido ya tienen leyes o están preparando leyes para prohibir la clonación humana. Por otra parte, Francia, Argentina[4], China y Japón han anunciado su intención de disuadir los esfuerzos de clonar humanos, tal como lo han hecho los 40 países del Consejo de Europa y la Organización Mundial de la Salud.

En junio de 1997, los países integrantes del G7 –EEUU, Japón, Alemania, Inglaterra, Francia y Canadá- suscribieron una proclama mundial sobre clonación humana, y la Organización de la Industria Biotecnológica (BIO) –una organización que agrupa a unas 700 empresas- ha informado a la NBAC que las técnicas de clonación son altamente difíciles de implementar y que sólo un reducido número de científicos en el mundo entero puede alcanzarlas. Tales científicos –según el informe- forman una pequeña comunidad, y se conocen muy bien entre ellos; y, de acuerdo a los testimonios de estos científicos –presentados a la NBAC- ninguno de ellos pretende dedicarse a la clonación de humanos en un futuro previsible. Pero no debemos olvidar las declaraciones hechas por Richard Seed acerca de que procederá a la experimentación en un futuro cercano.

Por su parte, el Comité de Bioética de la UNESCO emitió en noviembre de 1997 la Declaración sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos que en su artículo 11 estipula: “Las prácticas que sean contrarias a la dignidad humana, tales como la reproducción de seres humanos por clonación, no deberán ser permitidas. Los Estados y organizaciones internacionales competentes están invitadas a cooperar en la identificación de tales prácticas y determinar, nacional e internacionalmente, las medidas apropiadas para asegurar que los principios sentados en esta Declaración sean respetados”. A su vez el Grupo sobre Ética de la Comisión Europea en Bruselas se inclinó a prever las más fuertes condenas para la práctica de la clonación de seres humanos.  Las técnicas de clonación humanas no serían aceptables para el Consejo de Europa. La Convención europea de Biomedicina y Derechos Humanos contiene los principios básicos para diseñar una prohibición en tal sentido, contra el posible uso de las nuevas técnicas biológicas y médicas de clonación humana.

Las propuestas plantean, al decir de Raymond Fresko[5], un enfrentamiento de nosotros (gobierno y ciudadanos) versus ellos (científicos malvados) que parece haberse desarrollado respecto de la clonación desde que el Dr. Wilmut anunció que había clonado exitosamente una oveja. El escándalo y el estado de emergencia moral desarrollado entorno al nacimiento de Dolly, son el producto de esa actitud “nosotros versus ellos”.

Sin embargo poco se ha razonado sobre los posibles usos y abusos de los procedimientos de clonación y menos aún sobre qué es un procedimiento de clonación. Algunos científicos creen que la clonación de embriones humanos puede traer resultados positivos:

Puede permitir un mayor conocimiento sobre las causas de infertilidad, un avance en el tratamiento de los abortos espontáneos.

Puede permitir comprender el mecanismo por el cual la mórula se fija a las paredes del útero, lo cual posibilitaría el desarrollo de mejores y más efectivos contraceptivos, con menores efectos colaterales.

La experiencia a ganar a través de la experimentación en clonación permitiría una mayor comprensión y conocimiento de nuestra genética la que volcada a la creación de órganos animales, genéticamente alterados, puedan ser trasplantados con éxito a seres humanos, aumentando así la disponibilidad de piezas sin tener que depender de la muerte del donante en la mayoría de los casos.

El rápido crecimiento de la mórula es similar al desarrollo de las células cancerosas. Los investigadores oncológicos  creen que si es encontrado un método para detener la división de un óvulo fecundado, entonces una técnica para detener el crecimiento de un tumor canceroso podría ser hallado.

Los tratamientos para restaurar daños cerebrales o del sistema nervioso podrían ser logrados mediante la clonación. Los tejidos nerviosos dañados   en los adultos no pueden regenerarse por sí mismos. No obstante, células matriciales podrían ser capaces de reparar el tejido, y debido a la gran cantidad de células matriciales requeridas, la clonación de embriones sería necesaria.

Padres que saben que serios defectos genéticos pueden ser transmitidos a su descendencia podrían utilizar la clonación. Un óvulo fecundado podría ser clonado  para ser sometido a test genéticos preimplantacionales.

En la fecundación in vitro convencional se intenta comenzar con muchos óvulos fertilizados a la espera de que uno de ellos, al menos, logre la preñez; pero algunas mujeres pueden proveer sólo unos pocos óvulos. A través de la clonación de embriones, cada huevo puede ser dividido en varios cigotos para su implantación, aumentando las chances de embarazo.

Una pareja heterosexual, en la cual el hombre fuera estéril, podría no obstante tener un hijo utilizando material nuclear de una célula somática del varón para desarrollar un embrión a partir de la implantación de dicho material en un óvulo enucleado de la mujer.

Por otra parte muchos individuos y organizaciones han expresado su consternación ante los procedimientos de clonación. Afirman que:

Los tests genéticos preimplantacionales a clones humanos podría derivar en la eliminación de los cigotos de cierto género o característica.

Cuando los genes que determinan el sexo puedan ser detectados, los embriones de uno u otro sexo podrían ser discriminados.

Cualquier país podría financiar un programa similar a los del Tercer Reich alemán para reproducir a voluntad a ciertos individuos cuyas características se consideren adecuadas a los proyectos políticos: ejemplares subhumanos para ser explotados, superhumanos para dirigirlos…

La clonación permitiría la reproducción sin intervención masculina –incluso de esperma- dejando al hombre en una posición de individuo de la especie totalmente prescindible.

La clonación en amplia escala atentaría contra la biodiversidad: detendría la evolución y podría causar la ruptura de la “estrategia evolutiva estable” de la especie y provocar su extinción debido a la susceptibilidad a enfermedades para las que el reservorio genético reducido, homogéneo no tuviere defensas que instrumentar.

Se provocarían distorsiones en las relaciones familiares: un padre cuyo hijo fuera su clon, ¿sería su padre o su hermano gemelo?.

Los aspectos legales de la clonación son muchos (v.gr. la determinación jurídica del comienzo de la persona humana y la protección a otorgar a toda materia viva anterior o emergente) y constituyen puntos de tensión planteados por las ideologías, por intereses económicos y sociales, por manifestaciones de dimensión política, por una variedad de formas imaginarias y naturales que determinan el complejo y ambivalente estereotipo, en este caso, de la manipulación genética. Frente a ello, el derecho es llamado, por un lado, a conjurar las amenazas de lo vendrá y, por el otro, a legitimar las nuevas adquisiciones de la genética y de su instrumentación.

II.- Legislación: Contexto y Actores

Cuando se analizan las posibilidades y el contenido de una reglamentación para las técnicas de clonación en seres humanos se reflexiona sobre el ámbito de aplicación donde habrá de darse dicha normativa y los sujetos centrales, protegidos y obligados, de la misma.

La clonación pertenece a la categoría de tecnologías capaces de provocar una discontinuidad desestructurante a la "schumpeteriana" en las posibilidades de los procesos biológicos, es evidente que estamos ante una innovación mayor que significa una ruptura respecto de la línea de mejoramiento incremental en las tecnologías tradicionales.

En los aspectos generales, la clonación no se distingue de otras tecnologías. En ese sentido, si en la visión schumpeteriana la innovación es una creación destructiva, todo el problema es saber dónde, cómo y qué se destruye y dónde, cómo y qué se crea. La clonación en seres humanos, innovación mayor, generaría toda una serie de productos y procesos que sustituirán a los tradicionales, abriendo nuevas brechas en los sistemas sociales.

Por ello, se debe insistir en el hecho de que no es posible plantearse el problema del impacto de la clonación sin tomar en cuenta el contexto económico, social, cultural y político en el cual se harán esas aplicaciones. La utilización de los recursos científicos y tecnológicos -producción y aplicación de nuevos conocimientos, transferencia de tecnología- depende en gran parte de las condiciones de organización social y política, y el cambio técnico no se puede disociar de la naturaleza de esas estructuras.

Las performances tecnológicas recientes no pueden comprenderse ni aplicarse sin tomar en cuenta la originalidad de las relaciones sociales, culturales e institucionales subyacentes. El problema del desarrollo tecnológico pasa también, entonces, por una gran innovación en el aspecto político y sociocultural, innovación que no puede ser más que esencialmente idiosincrática y que debe plasmarse en un modelo normativo que -al explicitar un horizonte de crecimiento y equidad social- jerarquice y estimule el desarrollo del respeto al ser humano, en todos los niveles de la sociedad.

Se debe tener en cuenta el impacto en el contexto institucional general que las actividades innovadoras pudieran acusar en razón de normativas de prohibición. A este respecto, los dominios de la ingeniería genética y de las demás técnicas de la biotecnología presentan la particularidad de la activa intervención mixta de los investigadores universitarios, las universidades y los organismos públicos de financiamiento junto con empresas privadas.

En ese sentido, el problema crucial tal vez no resida en regimentar la capacidad científica y tecnológica, sino más bien en diseñar el contexto socio-político-institucional que llevará a la práctica la acumulación y creatividad tecnológica integral.

La actividad científica se da siempre de manera general dentro de una comunidad científica y, de manera particular, dentro de una organización y con la mediación de ésta (universidad, laboratorio, empresa...). Por ello, cuando se pretenda establecer regímenes de responsabilidad, debe tenerse a la vista el desenvolvimiento del contexto organizativo dentro de la cual se enmarca la actividad científica. La ciencia es  -afirman Angel Castiñeira y Josep Lozano[6]- una construcción compartida, construcción y no revelación, producto de intereses, de elecciones. Por ello, concluyen apuntando que el compromiso moral no se agota con el desarrollo de los bienes internos en las prácticas científicas, sino que, además, alcanza a la organización, como sujeto moral.

Perdida la imagen de la ciencia pura, objetiva, neutra y revelada su dimensión histórica y su vocación práctica que obliga a asumir riesgos y compromisos sociales; en fin, planteada como una conducta humana y asociativa, la actividad científica organizada puede y debe corresponder al conjunto de principios y valores aceptados dentro de la comunidad, con su pluralidad y segmentación.

El punto “arquimédico” en el que el legislador debe situarse para dar forma a la sociedad, expresando lo que sea que la moral les exige a las instituciones y prácticas de la sociedad, debe encontrarse en el nivel de las estructuras sociales mismas.

III.- ¿Qué puede “realmente” ofrecer el Derecho?

La tarea legislativa convocada debe producirse –como ya manifestara en otra ocasión[7]-: a) sin olvidar que el compromiso de mediar entre las pretensiones de justicia de los hombres y la estructura formal de legitimidad de la teoría jurídica para mantener su efectividad representativa de la realidad, choca tal como advierte Roberto Vernengo con el riesgo de que “la creación democrática de derecho no garantiza de por sí su legitimidad moral, así como no asegura dé solución justa a todo caso; (así tampoco) la creación de normas morales mediante procedimientos discursivos democráticos no garantiza que las reglas resultantes  posean validez universal”[8]; y b) dentro de la comprensión de que ni los genes, ni la naturaleza humana serán inmutables, pues la adquisición de los nuevos conocimientos alterará no sólo a la sociedad, sino los deseos del hombre mismo[9].

El derecho es la representación de la realidad tal y como la diseña el hombre cuando acuerda vivir en sociedad dentro de un territorio demarcado. Tal representación[10] no está fijada de una manera inmutable por naturaleza, sino que ella misma es una respuesta a las necesidades socio-económicas del hombre, y es flexible ante cambios en esas necesidades. Habitualmente dichas respuestas están elegidas por los sistemas de control social ejercido por quienes se imponen en los procesos de decisión en la esfera político-jurídico-económica.

Los principios racionales necesarios para hacer una elección o para tomar decisiones dentro de las acciones posibles incluyen, de acuerdo a la teoría de la elección racional de David Gauthier[11], algo que restringe de manera imparcial la acción del actor que persigue su propio interés, a ello llama el autor citado: principios morales. Pero tal elección podría estar errada por carecer (el actor, operador del sistema de control social) de: información, o consideración, o experiencia. Es decir que los principios morales predominantes, conforme con esta  teoría, podrían ser emergentes de determinaciones equivocadas.

Esto no es ignorado por los operadores jurídicos –al menos no puede, honestamente, serlo-. Así fue reconocido en el ya mencionado Informe de la National Bioethics Advisory Commission, cuyas más importantes conclusiones y recomendaciones fueron:

1.- “Debido a la insuficiente información acerca de la seguridad y efectividad de la aplicación en seres humanos de esta tecnología, y a los serios planteos éticos que presenta, se requiere un más amplio y cuidadoso debate público, se concluye que por el momento es moralmente inaceptable, tanto para el sector público como privado, tanto si se trata de  investigación o experimentación clínica, intentar crear un ser humano a través de la técnica de transferencia de material nuclear de células somáticas. La Comisión, por lo tanto, recomienda la continuación de la moratoria federal y que se requiera al sector privado su adhesión voluntaria a la misma.

2.- “La Comisión asimismo recomienda que la legislación Federal a ser promulgada prohiba la creación de seres humanos mediante la transferencia de material nuclear de células somáticas, pero que dicha legislación incluya una cláusula de caducidad para asegurar que el Congreso pueda rever el tema después de un período específico en punto a determinar si la prohibición necesita ser mantenida o no.

3.- “La Comisión enfatizó que todo esfuerzo reglamentario o legislativo para implementar la prohibición de la clonación humana a través de la transferencia de material nuclear de células somáticas debe ser hecho cuidadosamente para no interferir en importantes áreas de investigación científica. Entendió que ninguna nueva legislación sobre la clonación de ADN humano o de estirpes celulares humanas era realmente necesaria, como así tampoco sobre la investigación en clonación de animales mediante la técnica de transferencia mencionada.

4.- “Debido a que las diversas tradiciones éticas y religiosas están dividas respecto de muchos de los temas involucrados en la clonación humana, la Comisión propuso un debate abierto y permanente de estos temas para permitir a la sociedad establecer políticas de largo plazo sobre esta poderosa tecnología genética”.

Finalmente, la Comisión destacó las dificultades motivadas por la falta de conocimiento sobre genética y ciencias conexas a ella revelada por el público y los medios de comunicación masivos, por lo que recomendó vivamente al gobierno federal instrumentar planes de educación al público en esta área de la ciencia. Además, produjo un documento público con interesante información y señaló que sería importante que la comunidad científica continúe monitoreando los desarrollos de los debates parlamentarios en torno al Informe presentado.

Así también, la Moratoria propuesta por la Administración del presidente Clinton pone de manifiesto la ignorancia actual sobre el tema y el riesgo de interrumpir valiosos logros científicos, sin dejar por ello de reconocer la necesidad de una autorregulación voluntaria.

“Reconociendo que los científicos han logrado recientemente mayores éxitos en los campos de la genética y de la bioingeniería;

“Atento a que los científicos escoceses han encontrado posible la duplicación genética de una oveja y que científicos americanos han declarado que intentarán clonar seres humanos dentro de los próximos dieciocho meses;

“Considerando que principios éticos y médicos podrían ser violados como resultado de estos logros del conocimiento;

“Asumiendo que los seres humanos no son omniscientes, que no comprendemos el “milagro de la vida” en su integridad, y que estamos hoy operando en un ámbito que no podemos comprender acabadamente;

“Establecemos una inmediata moratoria sobre la clonación humana, permitiendo como excepción –a previa demanda- la clonación de células humanas, no organismos completos, específicamente para propósitos de investigación científica”

Es probable que muchas de las iniciativas en pos de la prohibición de la clonación en seres humanos provengan no sólo de la ignorancia sino, asimismo, del temor a las consecuencias. El miedo a la tiranía es un elemento importante entre los integrantes de la sociedad y debe ser considerado; pero, la tiranía siempre utilizó y utilizará cualquier medio que esté a su alcance y, sin duda, no esperó que aparecieran la inseminación artificial, la enovulación, la ectogénesis y la clonación, y muchas personas no estarán dispuestas a desechar lo “bueno” que ciertas aplicaciones de la tecnología de la clonación puede proveer porque exista la “posibilidad” (lo cual es diferente de la certeza) de que se produzcan efectos dañosos o indeseables. En lugar de ello, su inclinación los lleva a limitar su aplicación, a plantear sus objeciones pero sin universalizar prohibiciones programáticas poco posibles de ser operativamente implementadas y fiscalizadas.

Diseñar un estatuto que regule, sin tendencias ideológicas, la vital investigación biomédica es muy difícil y puede resultar prematuro.

En una sociedad libre, la propuesta de prohibir determinados actos y crear nuevos delitos debe demostrar, previamente y en términos seculares, que la conducta punible (prohibida) causa o puede causar un daño real y sustancial al público. Esto, hasta el momento, no ha sido demostrado en lo que respecta a la clonación de seres humanos.

Los argumentos a favor de la penalización de la clonación, hasta la fecha, parecen caer dentro de una de tres categorías[12]. Primera, la argumentación filosófica o teológica se han apoyado en que la clonación interferiría con el plan de Dios o con el orden natural y que constituiría una afrenta a la dignidad humana. Como individuo se puede aceptar o rechazar estas proposiciones, pero como jurista se debe admitir que la penalización de una conducta determinada debe hacerse en términos de un daño tangible y concreto a los intereses sociales por parte de aquella conducta. ¿Cuál es el daño concreto que la clonación causaría a la sociedad y/o sus miembros?. La respuesta aún no ha sido jurídica y científicamente fundada y discutida.

Segunda, el prejuicio de que la clonación puede causar un daño al ser humano creado a través de esta técnica. En particular, se teme que el individuo clonado podría ser dañado o deformado por los procedimientos de la clonación experimental; o que el ser clonado pueda ser creado con fines de explotación comercial, tal como ser “productor” de partes anatómicas para trasplantes de órganos. En verdad que el ser humano resultante de la clonación recibiría igual protección constitucional y legal en tanto ser humano; más aún, debería ser considerada más cuidadosamente las hipótesis de si el temor inspirado por la clonación es real, si son de naturaleza diversa a las inspirados por las nuevas tecnologías reproductivas o terapias genéticas; y si otros pasos y medidas más limitadas podrían ser sancionadas en referencia a áreas más específicas involucradas en la temática.

Tercera, algunas personas y autores han identificado los métodos de la clonación con una amenaza a la sociedad, a la civilización; algunos argumentos afirman que, por ejemplo, la clonación será utilizada como instrumento para la dominación racial y política. Estos y otros temores atribuyen a la clonación que, aún hipotéticamente, ésta podría ser usada masivamente. Tales suposiciones, dignas de historias de ciencia ficción, no parecen, ni remotamente, posibles en el presente; bien que si en el futuro  pudieran concretarse, la legislación y otras medidas podrían ser tomadas, ajustadas a la realidad que entonces se plantee. Las medidas jurídicas contra las tiranías, como ya se mencionara, no dependen de la reglamentación de esta tecnología.

Las propuestas legislativas presentadas –tanto en el Congreso de los Estados Unidos de Norteamérica, como en otros países- prevén cláusulas de revisión periódicas para que las leyes sean actualizadas de acuerdo a los avances tecnológicos y las necesidades concretas de cada momento histórico, no obstante no parecen suficientes para evitar problemas actuales al desarrollo científico en áreas conexas y que están siendo desenvueltos a costa de grandes costos.

Además, la redacción de una prohibición legal no es algo que pueda hacerse efectiva fácilmente. La tecnología puede ser desarrollada en cualquier lugar y para la reglamentación será difícil, sino imposible, alcanzarla.

Hasta la fecha, las respuestas legislativas y de los ejecutivos, en resguardo de los temas de la clonación demuestran que se necesita tener, como sociedad, una mejor comprensión pública y política del significado de los descubrimientos científicos.

IV.- Algunas imprecisiones terminológicas

Algunos proyectos legislativos definen la clonación como “la producción de una copia genética precisa de una molécula (incluyendo la de ADN), célula, tejido, planta, animal o ser humano”. Esta definición abarca mucho más que la transferencia de material nuclear de células somáticas que es la técnica que se habría usado en el caso de la oveja “Dolly”. Dada esta amplia definición, las normas pueden estar sujetas a interpretaciones incongruentes cuando se las compare con otras normas y podría dar como resultado la prohibición de otras importantes áreas de investigación. En realidad, la prohibición que se busca es la de la “transferencia de material nuclear clonado de células somáticas”, el uso del vocablo general “clonación” está mal empleado en los proyectos y declaraciones.

Más confusión trae la declaración –en la mayoría de los proyectos- de ilegalidad del uso de la transferencia de material nuclear de células somáticas con la intención de introducir el producto de la transferencia en el vientre de una mujer o de cualquier otro modo, para “crear” un ser humano. ¿Existen, aquí, dos violaciones?. Parecería que una violación podría ser el “introducir”, la otra podría ser el “crear” o, mediante otra interpretación podría ser que el “introducir” y el “crear” un ser humano fuesen equivalentes.

De acuerdo a tales normas puede entenderse que el “introducir” el producto de la transferencia de material nuclear de células somáticas dentro del vientre de una mujer es un modo de “crear" un ser humano. Si fuera ésta la interpretación ajustada, podría convertirse en una norma que estableciera o implicara que un embrión fertilizado en el vientre de una mujer es ya un ser humano, en contradicción con otras normativas que estipulan plazos precisos para el comienzo de la vida humana, o ser más rigurosas que las leyes que permiten el aborto. Otra interpretación posible es la que considere que existen otras vías o métodos de creación de un ser humano además de la “introducción” de un huevo o cigoto en el vientre de una mujer. ¿Significa esto que un ser humano ya ha sido creado cuando un cigoto resulta de la fertilización externa al vientre materno, como en la fertilización in vitro?.

El uso de la palabra “intención” es problemático. La penalización se refiere a la transferencia de material nuclear de células somáticas “con la intención de introducir el producto de esa transferencia en el vientre de una mujer”. En su lugar, la norma debería referirse al acto final de la creación de un ser humano. Si concordamos en que la violación sólo tiene lugar por el acto de la transferencia de material nuclear de células somáticas con el objeto de crear un ser humano, entonces la “intención” debería ser relevante para calificar la culpa o el dolo de la acción, pero la transferencia y no la intención de transferir debería fijar el tipo penal. Sin una acción no debería haber violación, más allá de la “intención”. Este es el único camino para evitar resultados absurdos. ¿Qué evidencia sería necesaria para probar el requisito de la “intención” de un individuo?. ¿Sería suficiente demostrar que una “introducción” o una “creación” ha tenido lugar?. Y ¿cómo se probaría la “intención” cuando el presunto infractor no es un individuo sino un ente ideal (por ejemplo, una universidad o una fundación)? ¿Qué evidencia sería necesaria para probar la “intención” de una persona jurídica?. Al respecto, se  debería considerar prohibir simplemente la creación de seres humanos genéticamente idénticos a otro ser humano, vivo o muerto, como surge del protocolo de la Convención Europea de Bioética sobre este punto[13].

La corrección y precisión de los términos en cualquier proyecto es una cuestión crítica.

Desdichadamente la definición de la transferencia de material nuclear de células somáticas no es precisa. Algunos proyectos declaran ilegal el “ejecutar o usar la transferencia de material nuclear de células somáticas”  para ciertos propósitos. La definición, no obstante, de una célula somática excluye células que son “células germinales (óvulos o esperma)”, por lo tanto el proyecto usaría “la transferencia de material nuclear de células somáticas” para referirse a la transferencia del núcleo de una célula somática a un huevo o cigoto del que se ha removido el núcleo. Defectos en estas definiciones no sólo causan confusión sino que limitan la efectividad de las posibles e ineludibles cláusulas de salvaguardia de la investigación científica, en las que se hace referencia a esas definiciones.

Por otra parte, las penalidades previstas asustan a muchos científicos y centros de investigación.

Por ejemplo en el proyecto de la Administración Clinton, el artículo 7°, inciso (a) establece que “cualquier persona que intencionadamente viole el artículo 5[14] será condenada a pagar U$S 250.000 o dos veces la ganancia bruta o la pérdida que resulte de la ofensa, lo que resulte mayor”. Y, el inciso (c) dispone que “cualquier bien, real o personal, derivado de o usado para cometer o intentar cometer una violación al artículo 5, o cualquier otro bien atribuible a aquéllas acciones, está sujeto a confiscación por [el gobierno] los Estados Unidos …”.

R. Fresko considera que estas penalidades dacronianas combinadas con la vaguedad de la descripción de la prohibición del mencionado artículo 5 desanimarán muy probablemente el desarrollo de investigaciones valiosas. ¿Cómo será manejada la confiscación a la que se refiere el inciso (c)?. Si la violación del texto legal ocurre en una empresa, ¿toda la empresa debería ser confiscada, aún si sólo uno de los investigadores estuviera involucrado? Ninguna agencia de financiación de investigación se animará a disponer fondos para un proyecto que, aún vagamente, pueda verse sometido a un riesgo como éste. La existencia de normas, aún escasamente, artificiosas tienen un efecto devastador más allá de sus propios términos.

¿Cómo sería juzgado el caso de un investigador que actuó sin autorización?. ¿Sería penalizada la universidad o institución donde el investigador se desempeña?.

Adicionalmente, debe tenerse en consideración el efecto que las penalizaciones puedan tener sobre el “mercado” de la investigación científica. Más aún, podrían tener lugar foros de compra: los científicos podrían mudarse de país en país en busca de un lugar con normas menos restrictivas, llevando consigo el desarrollo tecnológico; sin alcanzarse finalmente el objetivo buscado que es el de detener la creación de seres humanos clonados.

El Informe de la NBAC así como otros juristas recomiendan educación, los proyectos legislativos no debería dejar de prever la cuestión. La educación es crucial cuando hay que producir juicios racionales respecto de temas de clonación.

V.- Otras cuestiones legales a propósito de la clonación.

La perspectiva de clonación de seres humanos trae consigo otras cuestiones legales: si los individuos están protegidos contra la clonación de sí sin su consentimiento; si la venta de ADN con propósitos de clonación está permitida; o si la maternidad/paternidad de seres resultantes de la clonación por la aplicación de las técnicas desarrolladas en Escocia podría tener que ser dilucidadas entre el/la donante de ADN, la donante del óvulo y la gestante.

En verdad que tales cuestiones  pueden aparecer y desafiarnos, pero la sociedad tiene instrumentos y antecedentes legales y jurisprudenciales para resolver éstas y otras cuestiones o planteos similares sin necesidad de una  legislación criminal o prohibitiva de las técnicas de clonación.

Las excepciones hechas (en las legislaciones proyectadas) respecto de la experimentación terapéutica –considerada como deseable- son tan vagas y ambiguas que en realidad desalientan todo desarrollo científico: por ejemplo, la prohibición de la investigación de la que pueda resultar un ser humano no dilucida la cuestión de desde cuándo un embrión es un ser humano, y el límite entre la conducta científica sana y la criminal aparece borroso.

La mayoría de las Constituciones del mundo prohiben expresamente la esclavitud y la servidumbre. Si los científicos obtuvieran una patente[15] de clones humanos, podrían teóricamente ser propietarios del individuo clonado. De todos modos, se podría argüir que el titular de una patente podría vender los derechos sobre la patente sin que realmente tuviera que vender a la persona clonada y de este modo ni la autonomía personal ni la igualitaria protección de los derechos de la persona clonada sería violados.

La clonación se relaciona también con la libertad reproductiva y con la cuestión de hasta dónde esa libertad se extiende. Podría argumentarse que el derecho a la reproducción va más allá de la emergente del coito, a través de la clonación. Por supuesto, si el derecho a procrear y tener descendencia es análogo, ¿significa esto que el derecho a abortar o adoptar un método anticonceptivo y el derecho a destruir embriones en la investigación en clonación son análogos?. Esto abre el debate sobre la cuestión de cuándo comienza la vida y sobre el significado de la respuesta[16].

Disfrutamos de un sistema de libertad ordenada: la libertad de un hombre sólo debe ser limitada cuando su ejercicio pudiese limitar la libertad de otro, y por otro lado las acciones individuales pueden ser restringidas cuando el daño no sea necesariamente producido a una persona viva. Esto por si sólo podría ser suficiente para hacer inapropiada la creación de un ser humano a través de la transferencia de material nuclear de células somáticas. Pero en última instancia, lo que tendrá que ser decidido es si crear o no un ser humano por vía de la clonación por la transferencia de material nuclear de células somáticas puede ser visto como una libertad fundamental. Las decisiones de las cortes americanas han incluido las formas de fertilización in vitro y otras formas de reproducción médicamente asistida dentro de las decisiones que hacen al derecho a la reproducción. Algunos podrán argüir que la clonación, más que una técnica de reproducción, es un método de replicación, y otros dirán que la clonación es procreativa al menos en el sentido que importa generar un ser humano[17].

Sobre este punto, al menos una corte ha sostenido que el derecho a procrear no es tan significativo como el derecho a no procrear[18]. Como se puede advertir, en algún punto deberá ser debatido si la transferencia de material nuclear de células somáticas está involucrada con un derecho fundamental.

Yendo un paso más allá, se podría argüir que existe una situación análoga cuando alguien desconoce si ha sido o será clonado y carece del control sobre ello. Quizás, el derecho a procrear no podría ser considerado tan significativo como el derecho a la individualidad. Esto es, el derecho a no ser clonado podría claramente imponerse al derecho a procrear.

El debate sobre el status legal del embrión se reflota cuando el tema de la recolección de células matriciales se agrega al debate del aborto y de la clonación. Si ésta última es considerada aceptable, los embriones podrían ser creados por esta técnica. Uno de los beneficios que podrían resultar sería la recolección de células matriciales de la sangre para pacientes con leucemia. No obstante, ello también significa que los embriones serían clonados y aislados para ser diseminados, como partes de un automotor. Éstas y otras cuestiones conexas constituyen mucho más que externalidades en la aplicación de esta tecnología.

Por supuesto, en cuanto a los aspectos éticos también debe ser considerada la relación del Estado y las Iglesias, sentida por algunas sociedades como mucho más fuerte que las proclamadas posturas laicas o plurales de sus ordenamientos jurídicos.

Pueden darse nuevas posibles discusiones, verdaderamente fascinantes, si la clonación de seres humanos alguna vez tiene lugar. ¿Puede una persona evitar que un clon de si mismo sea creado?. ¿Cuáles deberían ser las reglas por incumplimiento?. ¿Deberíamos disponer de ordenes de ”no clonación”, similares a las de “no resucitación”?. Quizás se interpusieran acciones por mala práctica médica debida a la negligencia en la clonación ya que en esta técnica muchas cosas pueden salir mal.

Por otra parte, si un científico clona a una persona en particular muchas veces, quizás podría resultar un demérito o minusvalía del clon como individuo (habría un montón de gente con talentos y cualidades similares), dándole a un clon-individuo una causa de acción legal por su falta de inserción laboral o profesional en razón de la abundancia en el mercado de individuos con sus mismas características.

Todos estos temas deben ser considerados para fijar el mejor curso de acción a tomar en resguardo de la vida y de la libertad de los individuos y obviamente, aquéllos que deben tomar las decisiones necesitan tener toda la información pertinente. La educación sobre el tema más que la legislación es lo que constituye una urgente necesidad. En realidad, sin ella cualquier proclama legal no dejaría de ser una declaración sin garantía.

* Coordinadora del Centro de Estudios en Bioética de la Universidad Notarial Argentina. Codirectora de Redacción de los “Cuadernos de Bioética”. Profesora Ordinaria de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Profesora de Posgrado de la Universidad de Caxias do Sul RS-Brasil. Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Ambrosio L. Gioja” (UBA). Directora del Programa de Investigación UBACyT 1998-2000 “Biodiversidad, Propiedad industrial y Comercio”. Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Comparado y del Circle des Comparatistes Droit et Finances.

[1] Este organismo tiene un rol fundamental en la formulación de políticas sobre el uso de tejido y material humano en la investigación genética; consecuentemente, sus consideraciones y recomendaciones eran esperadas con mucho interés por la comunidad científica en general y los investigadores en genética, en especial.

[2] Hasta el momento se registraron nueve propuestas prohibiendo la clonación: de seres humanos, de las actividades científicas de investigación o de la asignación de fondos para la investigación y/o experimentación en clonación; y una promoviendo la creación de una comisión especial para el diálogo nacional en tópicos bioéticos, entre los cuales figura la clonación.

[3] Texto ingresado en Abril de 1997, identificado S-2877-a “Cloning Prohibition Act”.

[4] El Poder Ejecutivo Nacional argentino emitió el Decreto 200/97 a comienzos de 1997, prohibiendo la clonación de material humano.

[5] Conferencia presentada en el Instituto Whitehead para la Investigación Médica, Instituto de Tecnología de Massachusets, Cambridge, Massachusetts, EE.UU., el 17 de Octubre de 1997, como parte de la IV Foro del Día Biomédico franco-americano sobre Manipulación embrionaria y Clonación, organizado por la Embajada Francesa en la Oficina de la Estados Unidos para la Ciencia y la Tecnología, Consejo Biotecnológico de Massachusets y el Centro para Investigación del Cáncer del MIT.

[6] Los autores desarrollan una visión comunitarista que rescato como central en el debate que aquí se plantea, ver “¿Qué puede aportar el debate ético a los científicos?” en Cuadernos de Bioética N° 2, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires. 1998.

[7] Ver, Zamudio, Teodora “Los conceptos de persona y propiedad, la necesidad de su revisión jurídica ante las nuevas realidades genéticas”, en Cuadernos de Bioética N°0, Ed Ad Hoc, Buenos Aires. 1996.

[8] Vernengo, R. Sobre la producción de normas jurídicas y normas morales, en Bioética, sociedad y derecho. Buenos Aires, 1995; pág. 183 y ss. Ya la Physis se había identificado, en el pensamiento griego, con el estado natural y justo de toda cosa en la terminología médica; transferida al campo moral, esta concepción  planteó  la distinción y hasta la oposición entre la conducta justa por convención (con arreglo a la ley) y la conducta justa por naturaleza.

[9]  John Harris, profesor de filosofía aplicada en la Universidad de Manchester (Inglaterra) imagina una nueva estirpe humana creada en laboratorio con genes reforzados para hacerla inmune  a enfermedades como el SIDA, la malaria y la hepatitis B (Superwoman and Superman). La baronesa Mary Warnock afirmaba en 1992, en Science and Public Affairs, que “si resultara posible erradicar para siempre las enfermedades del sistema inmunitario mediante terapia en la línea germinal, las ventajas inmediatas parecerían lo suficientemente grandes como para contrarrestar el argumento basado en la ignorancia”.

[10] O, lo que es lo mismo, las constituciones, los procesos de toma de decisiones de las instituciones jurídicas (es decir, las reglas de funcionamiento) y las relaciones jurídicas que rigen el tamaño y alcance de los sectores socio-económicos

[11] Gauthier, David. La Moral por Acuerdo. Barcelona, 1994, quien ve la teoría de la moral como parte de la teoría de la elección racional.

[12] Informe preparado por Robert N. Swidler y Barry Gold para el Committee Chair of the Senate of the United States of America.

[13] Lo cual –copia idéntica de un individuo- nunca se podrá lograr por transferencia nuclear, pues la información genética del nuevo ser se compone no sólo del ADN nuclear de un progenitor sino de las mitocondrias y otros factores citosplasmáticos del ovocito. En consecuencia la semejanza genética entre el dador del núcleo y su “hijo” es menor que la de los gemelos univitelinos.

[14] Artículo 5: “Será ilegal para cualquier persona o entidad ideal, pública o privada, ejecutar o usar la transferencia de material nuclear de células somáticas con la intención de introducir su producido o transferirlo dentro del útero de una mujer o de cualquier otro modo crear un ser humano”.

[15] Es importante considerar aquí que los organismos genéticamente modificados son patentables (Diamond v. Chakrabarty, 447 U.S. 303 (1980)), debe recalcarse que las reivindicaciones protegidas no describen nuevos fenómenos naturales descubiertos por los científicos, sino por el contrario se refieren a “productos manufacturados no naturales o composiciones de materia …  en definitiva un producto de la inventiva humana que posee un nombre, un carácter y un uso distintivo”. Esencialmente, tales organismos son patentables porque son producto de la invención humana y de la investigación, y no producidos por la naturaleza.

[16] Por su parte, el tema de la investigación sobre el embrión fue extensamente estudiado en 1994 y 1995 en los Estados Unidos y los debates de aquel momento llevaron a la promulgación de dos proyectos con una amplia declaración sobre el financiamiento de la investigación en embriones. El presupuesto fiscal de 1998 del Instituto Nacional de Salud de los Estados Unidos incluye una declaración similar.

[17] No se debe olvidar que la técnica de aprovechamiento de las primeras divisiones celulares (totipotentes) del cigoto para la formación de gemelos en los casos en que se disponen de pocas células germinales para intentar la fecundación in vitro, es –estrictamente hablando- una técnica clonación.

[18] En Davis v. Davis, 842 S.W. 2d, 588 (Tenn.1992) cert. Den. 507 U.S. 911 (1993), el tribunal sostuvo la posición del padre divorciado de dos embriones congelados, considerando esencialmente que “la parte que desea evitar la procreación debería prevalecer”. En este caso fue particularmente importante que la otra parte tenía una considerable posibilidad de lograr la reproducción por otros medios más allá de los embriones congelados involucrados en la disputa. La corte hizo mérito de la imposibilidad práctica en la quedaba el padre respecto del ejercicio de la patria potestad.

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Última modificación:Jueves, 10 de Junio de 2004