Notas acerca de los procedimientos de toma de decisiones éticas en la clínica médica y el derecho argentino

                                                  Luis Guillermo Blanco*

1. Los conflictos éticos en la práctica clínica

                No es novedad que el ejercicio de la medicina ha generado siempre diversos y  variados  problemas, conflictos y dilemas éticos en la práctica clínica cotidiana, lo cual importa que, en tales casos, la decisión médica que se adopte sea, a la vez y contextuadamente, una decisión ética.[1] Tampoco lo es que, actualmente, estas cuestiones conflictivas se han acrecentado y complejizado notoriamente.

                A este último respecto, es un lugar común señalar que una de las principales razones determinantes de dicha realidad es el enorme progreso de la tecnología biomédica acontecido en las últimas décadas,[2] siendo empíricamente evidente la problemática ética que acompaña a su empleo, lo cual ha obligado a cambiar (en rigor, a estructurar a) los procedimientos de decisión en la práctica clínica.

                Ejemplificando someramente, basta al efecto con recordar que, en medicina intensiva, tanto en razón del llamado imperativo tecnológico -según el cual “todo lo que (tecnológicamente) puede hacerse, debe hacerse” (luego, “es lícito”)-[3] cuanto por la nefasta influencia de una variada serie de mitos, falacias, tabúes, preconceptos e ideologías socioculturales, excediendo de sus límites terapéuticos y deontológicos propios (superar diversas enfermedades y eventos críticos), la prolongación de la vida en las Unidades de Terapia Intensiva (UTI), en harto numerosos casos, se ha mutado en una deformación o prolongación exgerada y sin sentido del proceso de morir (distanasia), es decir, en una cruel e irracional prolongación de la agonía de pacientes murientes que están más allá de toda posibilidad de curación (encarnizamiento médico), fenómeno que ha conducido a la determinación de la futilidad del acto médico, a la instrumentación de decisiones anticipadas de no reanimación (DNR), al establecimiento de criterios de ingreso, permanencia y egreso de las UTI, a la formulación de directrices para el retiro de los medios de soporte vital en pacientes irrecuperables -v.gr., en estado vegetativo persistente-, etcétera., con la consecuente formulación de la exigencia ética -que atiende a la forma de morir- y su correlativo derecho a morir con dignidad, entre otras cuestiones,[4] acerca de algunas de las cuales han debido pronunciarse diversos órganos jurisdiccionales de varios países.[5]

                Asimismo, el reconocimiento del paciente como agente moral, responsable en la atención de su salud, capaz de saber y decidir (y que cuenta con derechos a todo este respecto), modificó los canones tradicionales de la relación médico-paciente (asimétrica, vertical y paternalista,[6] cuando no autoritaria),[7] fenómeno que se tradujo, entre otros hitos, en la aparición de numerosas cartas y declaraciones de derechos del paciente y en la sanción de leyes de igual contenido (v.gr., en nuestro país, la ley n° 3076 de la Provincia de Río Negro),[8] contemplándose expresamente así, entre otros, el derecho a la disidencia terapéutica y al rechazo, limitación o supresión de un tratamiento por parte del paciente competente debidamente informado o de sus cuidadores primarios (cónyuge, parientes, representantes legales, otras personas a cargo), en caso de incompetencia del anterior.[9]

                Finalmente, el logro del acceso igualitario a los servicios de salud -siempre complicado, cuando no dificultado, pero reclamable- y la justa asignación de los recursos biomédicos de todo tipo -humanos, infraestructurales, tecnológicos, medicamentos, distribución del tiempo (recurso no renovable, pudiendo aquí una demora equivaler a incapacidad o muerte), etcétera-, a fin de asegurar el derecho a la preservación de la salud -en nuestro país, de rango constitucional-,[10] es también un factor determinante de la problemática indicada.

                Por consiguiente, la ética médica ha debido “encontrar tanto respuestas propias a los progresos modernos de la medicina como a las nuevas expectativas de los hombres y a las relaciones sociales que han cambiado”, debiendo tenerse presente al efecto la indispensable necesidad de contar con una adecuada fundamentación de dicha ética -en verdad, de la ética en general-, dado que el simple “establecimiento de deberes no es ninguna fundamentación y de ningún modo garantiza su realización”,[11] y así, resulta válido decir aquí que “es evidente y difícimente discutible que la bioética es, en primer lugar, un método de reflexión (tanto a nivel de fundamentación como de procedimiento) que sirve al fin de dar respuestas a los problemas éticos que se han suscitado en las profesiones relacionadas con las ciencias de la vida y de la salud”.[12] En consecuencia, las cuestiones son básicamente dos: fundamentación de la bioética y validación normativa de sus preceptos. Con ello y sobre su base, recién podrá atenderse correctamente a los procedimientos de toma de decisión.

                La bioética médica,[13] con sus características propias de disciplina racional, pluralista y secular,[14] ha venido a intentar -y lograr- obtener métodos de análisis y procedimientos de resolución de los problemas, conflictos y dilemas antes indicados, mediante una metodología procedimental que permite su enfoque y estudio, y la consecuente toma de decisiones correctas,[15] esto es, “situadas” -en cada caso concreto y conforme a sus peculiaridades propias-, racionales, meditadas, argumentadas y honestas.

2. Nociones acerca de los fundamentos de la bioética

                Resultando imposible tratar en detalle en este trabajo acerca de la fundamentación de la bioética y limitándonos a su propia finalidad -un esbozo de los temas abordados-, advirtiendo que fundamentación y procedimiento son dos facetas inseparables de un mismo fenómeno -pues un procedimiento debe estar correctamente fundamentado-[16] y que en los problemas de fundamentación “se juega no sólo el tipo de racionalidad que subyace a los procedimientos de decisión, sino también la posibilidad de legitimación normativa de la ética”,[17] en primer lugar -a fin de señalar la complejidad de esta cuestión-, corresponde recordar aquí que la primera tarea que se propuso la Comisión presidencial estadounidense (de la que surgió el “Informe Belmont”) -constituida por personas de distintos credos y cosmovisiones- “al iniciar sus estudios sobre temas concretos, planteados por el gran progreso de las ciencias biomédicas” fue la de fundamentar los principios y exigencias éticas, intento que “llevó a un impasse: no fue posible un punto de acuerdo a la hora de encontrar un fundamento unánime de los principios éticos. Ante este fracaso, los miembros de la Comisión se centraron en el estudio de los problemas concretos para los que era urgente encontrar respuesta. En este terreno se percibió que era posible encontrar un lenguaje común y respuestas que aparecían como operativas”.

                “Porque aunque el frente de batalla acerca de la fundamentación de los principios éticos estaba abierto, seguía apareciendo como correcto el actuar haciendo el bien a los demás, el respeto hacia su libertad y el comportarse justamente con los otros, es decir, los principios de beneficencia, autonomía y justicia (...), que son percibidos como válidos y vigentes en el conjunto de la vida social y que, además, se mostraban eficientes y correctos para la toma de decisiones en el campo de la moral médica”, percibiéndose también que esos tres principios -además de los de honestidad y eficiencia- “forman parte de nuestro patrimonio cultural. La Comisión no ofreció fundamentación metaética o metafísica de los tres principios, pero su aplicación se mostró sumamente operativa para responder a los interrogantes éticos concretos”, y -agrega Gafo-, “aunque se suele afirmar poco en USA, la ética judeocristiana sirve de soporte último para la aceptación generalizada de estos principios”.[18]

                Por supuesto, el temperamento adoptado por la Comisión citada -en lo que a la fundamentación de los principios bioéticos hace- no implica ni puede importar una renuncia a la fundamentación de la bioética, pero es claro que ella dependerá de la postura filosófica -seria, inconsistente o custionable- de la que participe cada autor que al tema se refiera,[19] y, también, del país o región de que se trate, pues no cabe limitarse a “extrapolar” indebidamente modelos foráneos sin atender a la realidad local.[20]

                Ello así, en segundo lugar, nos limitaremos a recordar aquí que nosotros consideramos que los principios éticos  -que son objetivos- no se establecen “a priori”, ni emanan de “datos” pre-racionales, ni se “deducen” de juicios teóricos (de comprobación, de realidad) o -en otras palabras- se “infieren” de proposiciones enunciativas o constatativas de realidades ni de estados de hecho, o simplemente de “hechos” (falacia naturalista), ni se obtienen por “consenso”, ni de alguna otra extraña forma, ni derivan de nada (así como tampoco resultan de alguna “verdad revelada” y/o de cierto “mandato divino”, y que, por supuesto, no son “innatos”), sino que son inmediatamente aprehendidos por su plena evidencia,[21] de modo directo y sin necesidad de discurso alguno, es decir, se trata de principios éticos -y jurídicos- analíticamente evidentes,[22]  indicando el primer principio práctico -como tal, absoluto- que “se debe obrar y proseguir el bien y evitar el mal”, entendiéndose aquí por “bien” (moral) el fin inmediato e intrínseco del ser humano, el cual es su propia perfección (si se prefiere, su “auto-realización”) -quiere decir, que el bien es un aspecto estimable del ser, apetecible y deleitable, por lo que tiene razón de fin y que, obtenido, colma las exigencias del ser (o sea, tiene razón de perfección)-, esto es, la plenitud del ser (en un plano natural y terrenal, sin connotación sobrenatural alguna, ajena a una filosofía racional), plenitud que, en su parte sustancial, resulta determinable por las propias tendencias e inclinaciones biopsicosociales ordinarias del ser humano[23] -en sentido ético, se entiende- (v.gr., vivir y morir en paz) -siendo el orden de dichos principios analíticamente evidentes (que atienden al logro, conservación y defensa de los bienes básicos en sí mismos que hacen al florecimiento -desarrollo- humano)[24] paralelo al de esas tendencias e inclinaciones (pero no “inferidos” de ellas), las que ayudan a la formulación por la razón de esos principios-,[25] y, en un plano individual más circunstanciado -a nuestro parecer-, por los propios fines particulares (bienes) que cada uno estime racional y razonablemente como apropiados para sí (v.gr., con respecto a la tercera y cuarta tendencia, optar por el celibato religioso, y en cuanto a la cuarta exclusivamente, recurrir a medios anticonceptivos a fin de regular o impedir la natalidad), y que, por supuesto, no perjudiquen a terceros[26] (v.gr., vivir o morir en tal lugar, y no en tal otro) -si bien no todo lo que se quiere se puede, ni todo lo que se puede se consigue-, poderación que debe respetarse en cada caso concreto a los efectos de evitar una hipertrofia disfuncional de los primeros principios en base a pautas “predeterminadas” propias de algún numerus clausus -fincadas en interpretaciones suyas o en otros argumentos- de tipo fundamentalista,[27] de ser ellas ajenas a las íntimas convicciones legítimas del agente moral (propias de su plan racional de vida -bien entendido-[28] y /o valederas en casos concretos), cuya dignidad personal, su libertad de conciencia, y su privacidad e intimidad deben ser respetadas.[29]

3. Los procedimientos de toma de decisión

                Siguiendo resumidamente un didáctico orden expositivo brindado por Gracia, los diferentes procedimientos de toma de decisión que surgieron en las últimas décadas -o que, sobre la base de lo opinado por autores que postulan diferentes criterios prácticos, son considerados y presentados como tales por algunos de sus comentaristas- pueden ser agrupados de acuerdo con los distintos “lenguajes” éticos que utilizan,[30] pudiendo hablarse de cuatro grandes catagorías, que reseñaremos en lo que sigue.

a) Las éticas de la virtud y el modelo narrativo[31]

                Las primeras emplean el lenguaje de la “virtud” y del “vicio” (hábitos y actitudes), siendo tal el sentido de toda la ética médica clásica, cuyo problema central y prácticamente único fue el de las actitudes o cualidades de carácter que debía tener el buen médico, criterio que fue llevado a diversos textos deontológicos, y aún legales.[32]

                No nos cabe duda alguna acerca de las importancia de estas éticas, que siguen siendo (son) imprescindibles para la formación del profesional de la salud en el nivel de las actitudes; tampoco, de que aquél debe saber ejercitar -mejor aún, contar y actuar- determinadas virtudes morales que hacen al buen desempeño de su labor profesional diaria, en particular, en cuanto a la prudencia que debe presidir toda toma de decisión.[33] Pero es claro que no se puede obligar  nadie a “ser virtuoso”, y que, aún siéndolo, ello no resulta aquí suficiente. Porque para ser un “buen médico” -y no tan sólo un “médico bueno”- no basta con contar con determinadas virtudes, sino que se requiere que posea conocimientos -no sólo médicos, sino también de ética médica y de derecho-[34] y habilidades -propias de su ciencia, y pautas éticas de decisión y acción- a fin de que pueda resolver -o al menos, intentar hacerlo a conciencia- los casos conflictivos que se le presenten.

                En cuanto a la “ética narrativa” (que, al igual que el “casuismo”, rechaza cualquier sistema de principios), apelando a la “razón discursiva” -y merituando los hábitos y actitudes-, procedimentalmente, para el análisis de los conflictos éticos, postula que ellos deben entenderse como “historias” rivales, las que difieren por los hábitos (virtudes/vicios) y actitudes (carácter) de sus protagonistas, interpretando a estos conflictos como un desacuerdo en los hábitos y en el carácter, es decir, en la trama básica de la “historia” (entendida como un proceso, dinámico y vital, que se narra).

                Esta postura ética posee gran fuerza pedagógica,[35] y la pertinencia de su enfoque en medicina es clara, ya que la ciencia médica convierte cada “caso” en una “historia”: la Historia Clínica (HC), constituyendo la relación médico-paciente un proceso narrativo (si se prefiere, dialógico, como gusta decirse actualmente). Además -especialmente merced a las enseñanzas de Weiszaecker, y más precisamente a partir de Freud- se evidenció que toda HC, si se pretende que sea completa, ha de tener en cuenta el conjunto de vivencias del paciente (y no sólo su afección actual), con lo cual la enfermedad es concebida como un episodio biográfico que sólo adquire sentido en el marco de ese contexto, que no es exclusivamente individual. Para quienes trabajan en medicina psicosomática o emplean estudios psicopatobiográficos,[36] esta metodología es de todos los días.

                De igual modo, se ha sostenido que este método resulta particularmente útil en medicina familiar y comunitaria -en cuanto ambas revisten calidad preventiva y educativa-, pero advirtiéndose que como las cuestiones que se plantean en la práctica hospitalaria tienen que ver prácticamente siempre con la toma urgente de decisiones diagnósticas o terapéuticas -referenciadas al “cómo actuar”, esto es, qué hacer, qué no hacer y qué dejar de hacer (v.gr., el ingreso a o el egreso de una UTI)-, el procedimiento ético es aquí absolutamente decisorio, lo cual reputamos exacto, por lo cual el método narrativo no resulta idóneo para el tratamiento de estos problemas.

b) Procedimiento de análisis decisional[37]

                Se utiliza aquí el lenguaje de los “hechos” y de los “valores”. Los primeros serían los “datos biológicos” de la HC -nivel de consideración técnico-, sobre los cuales se monta luego el problema de los valores morales -nivel de consideración ético-, abordaje que ha sido asumido como propio por el llamado “análisis decisional”, que parte de la premisa de que no se requiere de certeza para decidir de modo racional, siendo racional aquella decisión que optimiza el resultado aún en condiciones de incertidumbre.

                Es cierto que las decisiones clínicas se fincan en una lógica probabilística y que al médico no se le puede requerir certeza (sino prudencia, racionalidad y razonabilidad), pero el análisis decisional clásico sólo toma en cuenta las consideraciones de los hechos, no así los valores, ya que parte del cálculo de utilidad esperada de cada alternativa existente, y, a la vista de todas ellas, identifica la que considera óptima, marginando así, por y con ello, a los valores, opiniones y deseos de las personas implicadas en cada caso, entre las cuales aquí se encuentra nada menos que el paciente. Por ello, a la ponderación estadística de los diversos cursos de acción (utilidad objetiva) se añade la ponderación de los intereses de dichas personas (utilidad subjetiva), proceso por cierto complejo, pero que se ha advertido que conduce a una mejor calidad asistencial. En ética clínica, se emplean los llamados “árboles de decisión”, listas que permiten evaluar los hechos y los valores existentes en el caso y decidir a la vista de todos ellos.[38]

                Este procedimiento, en su versión “clásica”, nos parece groseramente utilitarista, y en su versión “compleja”, el sólo cálculo de utilidades, objetivas y subjetivas, deficiente. Cuestión que se remediaría redimensionando a ese cálculo de utilidades mediante “árboles de decisión” que cuenten con un acápite deontológico -es decir, que contenga un acápite principialista-, con preeminencia del mismo y con impronta definitoria.[39]

c) El procedimiento casuístico[40]

                Se emplea aquí el lenguaje de los “casos” y las “máximas”. Afirmando que no existen “hechos” sin “valores” y que no hay modo de juzgar caso alguno desde principios éticos, se procede al análisis de casos concretos (que conjugan los hechos y los valores) desde “máximas” de actuación, las que, en cuanto tales, condensan la sabiduría práctica del momento, siendo de carácter probable y no axiomático.

                Este procedimiento no nos resulta convincente. En primer lugar, porque, en todo caso, las “máximas” serían el resultado del análisis de los casos concretos desde los principios bioéticos y desde las consecuencias que se segurían en esos casos de la aplicación de tales principios, no siendo posible una ética racional ajena a las consecuencias; en segundo lugar, porque la experiencia moral es siempre casuística, en el sentido de que el análisis principialista se efectúa en cada caso particular;[41] y por último, porque, desde el propio casuismo en sí, el recurso a las máximas “es manifiestamente insuficiente para elaborar criterios de resolución de conflictos (...), porque frente a un caso difícil (...) existe siempre más de una máxima aplicable, pero de signo contradictorio; y el problema es que la tópica (...) no está en condiciones de ofrecer una ordenación de esas máximas (...), no podría hacerlo sin negarse a sí misma, pues eso significaría que, en último término, lo determinante serían los principios o las reglas (...) que jerarquizan las máximas”,[42] siendo ello -a nuestro parecer- lo que realmente acontece en la práctica.

d) El método principialista[43]

                Se recurre aquí al lenguaje de los “principios” y de las “consecuencias”. Se determinan algunos principios elementales con los que se analizan los casos concretos, merituando las consecuencias que se seguirán en cada caso particular de la aplicación de esos principios, siendo tal el método que consideramos más adecuado para la toma de decisiones éticas en la clínica médica (así como también para el análisis de toda otra situación en la que deba atenderse a una cuestión de índole bioética) -entendiendo aquí por “método” una secuencia procedimental dinámica que, como tal, cuenta con un marco referencial que atiende a ciertas pautas (principios y reglas) destinadas a brindar un cierto orden sistemático a la reflexión y deliberación, desde el planteo del problema hasta la emisión del dictamen (recomendación) del caso, debiendo siempre primar la prudencia y descartándose un excesivo apego a las “formas”, que han de reputarse flexibles-, con las precisiones que aquí efectuaremos.

                Como el tema es harto conocido, nos limitaremos a recordar que, en bioética, este estilo en el enfoque de los problemas se origina con el “Informe Belmont” (1978), elaborado por la National Commission for the Protection of Human Subjets of Biological and Behavioral Reserch (EE.UU.), organismo cuya creación respondió al debate suscitado por la experimentación biomédica en seres humanos, tema al cual atendió su despacho. Se establecieron allí los principios de “respeto por las personas”, de “beneficencia” y de “justicia”,[44] derivándose de cada uno de ellos un procedimiento práctico: el “consentimiento informado”, la evaluación de riesgos y beneficios, y la selección equitativa de los sujetos de experimentación, respectivamente. Con ello, quedaba fuera del marco del “Informe Belmont” el vasto campo de la práctica clínica y asistencial.

                Fueron Beauchamp y Childress quienes, en 1979, llevaron el enfoque principialista a dicho ámbito de la medicina.[45] De allí la formulación de los clásicos principios bioéticos (tres, según el “Informe Belmont”; cuatro, para otros autores, principios que, claro está, no excluyen a otros tales -v.gr., solidaridad, eficiencia, coherencia, etcétera- ni descartan el recurrir a criterios operativos supuestamente propios, en teoría, de los demás procedimientos decisorios), que, en apretada síntesis -y tal como nosotros los entendemos-, son los siguientes:

                1. de Beneficencia: indica procurar el bien del paciente en las intervenciones biomédicas, y, más genéricamente y más allá de la clínica médica, el de la sociedad toda (v.gr., en cuanto se la pueda beneficiar con un avance médico específico, aún teniendo en cuenta a las generaciones futuras), y que, según el “Informe Belmont”, comprende al que sigue.

                2. de No-maleficencia: obliga a no dañar al paciente, respetando su integridad psicofísica. Beauchamp y Childress lo distinguieron del anterior, señalando que todos nos consideramos más obligados a no hacer el mal a otros que a hacerles el bien, habiendo muchas ocasiones, sobre todo en medicina,  en que se puede estar obligado a no hacer mal a los demás, aunque no a hacerles bien.

                3. de Autonomía: prescribe que todo ser humano debe ser considerado y respetado como un agente moral autónomo, ordenando el respeto a la dignidad y a la autodeterminación de las personas, debiendo acatarse la decisión del paciente competente adecuadamente informado, cuya libertad no puede ser coartada; también preceptúa la protección de todas aquellas personas cuya capacidad de autodeterminación no es completa o se encuentra restringida (pacientes incompetentes).

                3. de Justicia: hace a la actuación de la justicia en materia de atención a la salud y, en particular, en las intervenciones biomédicas, primando la justicia distributiva en materia social, principalmente en cuanto a la asignación de recursos sanitarios (se habla aquí de “justicia sanitaria”) y a la competencia entre los distintos reclamos que es necesario atender (v.gr., para proteger la igualdad de acceso de todos a los servicios de salud y, en su caso, conceder la primacía en la adjudicación o utilización de determinados recursos), evitándose todo proceder discriminatorio. Y en la relación médico-paciente (de naturaleza jurídica prioritariamente contractual), prima la justicia conmutativa, con su impronta biomédica y bioética; v.gr., prestar al paciente el tratamiento convenido y en las condiciones acordadas[46] -y no otro, o en otras distintas-, salvo razones médicas justificadas que aconsejen variar el plan terapéutico establecido, como ser la posibilidad de tratar una alteración inesperada en el seno de otra intervención programada, lo cual, además de ser jurídicamente lícito -al igual que en caso de necesidad y/o urgencia (que en esta hipótesis puede darse), o si se prefiere, de emergencia-, bioéticamente importa una excepción a la regla del consentimiento informado.

                Ahora bien, estos principios suelen entrar en conflicto; v.gr., con frecuencia y en particular, el de autonomía[47] y el de beneficencia, cuando el paciente rechaza un tratamiento (máxime de no existir otras alternativas terapéuticas idóneas), ya que el médico puede cuestionar tal temperamento, por entender que no es lo más conveniente para la salud o la vida del paciente disidente, por más que este último piense que su proceder es “bueno para él” (abstracción hecha de los actos médicos legalmente impuestos por razones de orden público sanitario, como la vacunación obligatoria, en la que no hay “autonomía” alguna en contrario que valga, sino razones objetivas que justifiquen una excepción, como ser alguna contraindicación médica).[48] De allí que, en caso de que estos principios no confluyan armónicamente, esto es, en dichos casos de conflicto entre ellos -y apartándonos de toda jerarquización abstracta y a priori de ellos,[49] especialmente si recurre a principios “formales”[50] que obstarían a una ponderación concreta de la aplicación de los principios bioéticos[51] (haciéndose difícil el intentar adecuarlo a la investigación biomédica en seres humanos,[52] dadas las facultades propias de los Comités de Ética en Investigación),[53] lo cual resulta incompatible, como se verá, con la normativa jurídica y con la jurisprudencia argentina-, debe procederse a efectuar una prudente ponderación y jerarquización contextuada de ellos, concediendo prioridad al/los principio/s que corresponda/n sobre los demás, en cada caso concreto y en atención a las consecuencias e implicaciones previstas -que no se “negocian” y que pueden no ser determinantes, una o algunas de ellas, para la decisión a tomar, por lo cual, en cuanto a los principios que no se aplicarán en tal caso, debe entenderse que las excepciones a los mismos (si vale llamarlas así), circunstanciadas y  “situadas”, serán siempre de “actos”, nunca de principios.

                Para tal jerarquización, siempre particular y concreta, si bien puede parecer tentador entender que el principio de no-maleficencia -si es que se lo considera como un principio autónomo (en el que, mediante una interpretación efectuada desde una noción escueta del “principio de justicia”, Gracia ha querido ver el fundamento de toda la ética médica)-[54] sea “más obligante” que el de beneficencia, como la vida moral no consiste en dos vidas paralelas -la de “producir beneficios” y la de “evitar daños”-, dado que los principios de beneficencia y de no-maleficencia son inherentes al ethos de la medicina (fuera de constituir mancomunadamente, como antes apuntamos, la fórmula originaria, primera y analíticamente evidente, de la moralidad individual y social), resulta útil tratarlos juntos, como caras de la misma moneda.[55]

                Ello así, como la jerarquización de estos principios no resulta ser fácil, es prudente recurrir a un principio de balance o de ponderación complementario (v.gr., para estimar riesgos/beneficios),[56] acudiéndose al concepto evaluativo de calidad de vida, el cual (bien entendido y libre de toda consideración “economicista”), referido al ámbito biomédico, atiende, en esencia, a las actuales condiciones de vida de un paciente determinado, comparadas con las que él juzga aceptables o deseables o con las que resulten efectivamente posibles, con el fin de mejorar esas condiciones de vida, en función de su propio beneficio y bienestar, estado que, de poder decidir por sí, en definitiva, corresponde que cada individuo defina, por supuesto, dentro de su propio contexto social y de acuerdo a pautas subjetivas únicas.[57]

                Bien entendido que, con todo ello, no se abdica ni se debilita al deontologismo propio de los principios bioéticos, pues en todo conflicto de valores debe procederse a un juicio prudencial ponderativo preferencial,[58] ni, es obvio, se cae en “soluciones” de corte utilitarista, cuyos pobres principios (un acto se evalúa a partir de los costos y beneficios; la aceptabilidad ética depende de las consecuencias; hay que buscar el mayor bien para el mayor número de gente), tomados de a uno, excluyen la dimensión ontológica de los actos humanos.[59]

                Por supuesto, para llevar a cabo el juicio indicado, lo más adecuado –como bien dice Gracia- es partir de la HC, dado que los problemas éticos vienen planteados por la situación clínica del paciente; por ello, es menester contar con una buena HC, completa y detallada.[60]

4. Biojurídica: Las normas jurídicas y los procedimientos de toma de decisión

                Reiterando conceptos expuestos en otro lugar,[61] diremos que se denomina biojurídica (también, bioderecho) al espectro jurídico propio de la bioética (su contexto normativo jurídico), dimensión insoslayable para configurar a esta última,[62] y, por tanto, parte integrante suya, harto fundamental y necesaria, esto último por la simple razón de que las cuestiones bioéticas requieren de una prudente y adecuada respuesta jurídica[63] -de forma tal que el bioderecho importa nada menos que la institucionalización jurídica de la bioética-, y porque la ética, por sí sola, no brinda la indispensable seguridad jurídica -fin del derecho que “fundamentalmente significa el saber a qué atenerse en el actuar social con implicancias jurídicas”, lo cual requiere de la existencia de normas jurídicas claras-[64] de la que toda sociedad necesita, siendo así tales normas (en particular, las normas legales) -con las precisiones que luego efectuaremos- las que nos indicarán genéricamente cuándo y en qué condiciones puede procederse (o no) a efectuar un determinado acto médico “difícil” (v.gr., dación en vida de órganos para trasplantes).[65]

                Pero no por ello corresponde entender que las normas jurídicas -y más específicamente las normas legales- son de “inexcusable” aplicación (literal), ni, menos aún, que ellas constituyen una suerte de “moral blindada”, de bajas expectativas, por la simple razón de que los valores (fines o bienes) que, dentro del orden ético, el derecho debe tender a realizar (justicia, orden, paz, seguridad, bien común),[66] superan con creces a una pretendida “ética mínima”[67] de pregonado carácter  “público”[68] -cuyo supuesto “contenido” no resulta ser muy distinto, en lo primordial, de lo que los juristas denominan “principios generales del derecho”[69] (axiomas generales, al parecer, aquí tomados prestados sin previo aviso)-, pareciéndonos inadmisible que esa “ética mínima” -y/o sus “deberes” y/o “preceptos básicos”- se obtuviese(n) por “consenso” (por cierto imaginado y no verificado, es decir, ficticio), especie de relativismo, actualmente de moda (de una simpleza lamentable) -que nos hace recordar a los mitos del “estado de naturaleza” y del “contrato social” de los pensadores de la Edad Moderna,[70] aunque ahora se hable de alguna “posición original”[71] y de cierto “estado de comunidad ideal de diálogo” (revestida esta última postura con pretensiones de “pragmática trascendental” o “universal” y recurriéndose como procedimiento de comprobación a la “contradicción performativa”, pero que, en definitiva, encuentra el “fundamento” de las normas éticas y jurídicas en el “consenso” social y democrático,[72] abstracción hecha de la complejitud de la comunicación humana “en serio”),[73] pues ambas son ficciones, y tenemos para nosotros que no se puede hacer filosofía (ni por ende ética) sobre la base de endebles argumentos tales (la realidad es demasiado rica como para ignorarala)-,[74] con todo lo cual se renuncia expresamente a la búsqueda de una base teórica objetiva, es decir, a un fundamento sólido,[75] tanto de la ética como del derecho, ya que “la creación democrática del derecho no garantiza de por sí su legitimidad moral, así como no asegura dé solución justa a todo caso; la creación de normas morales mediante procedimientos discursivos democráticos no garantiza que las reglas resultantes posean validez universal”.[76]

                Ello sentado, es de recordar que los principios bioéticos resultan comunes -aunque con su impronta propia- al derecho argentino. En efecto, el de beneficencia se relaciona, básicamente, con la promoción del “bienestar general” (Preámbulo de la Const. nac.) en materia de salud y con el derecho a la preservación de la salud -contemplado por diversas normas, de fuente originariamente internacional (v.gr., Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12)-, así como también con la protección del usuario de los servicios de salud (cfr. art. 42, Const. nac.); el de autonomía, con la protección de la dignidad humana, el respeto a la libertad, a la intimidad y a la privacidad, y la salvaguarda de las conductas autorreferentes de disposición del propio cuerpo (exclusivas del sujeto que las adopta, libradas a su criterio y referidas sólo a él -por lo cual no vulneran al principio de no maleficencia, ya que no perjudican a terceros-, comprendidas en la cláusula del art. 19 de la Const. nac.), como el rechazo a un tratamiento médico,[77] temperamento reiteradamente admitido por nuestra jurisprudencia (v.gr., ya a una amputación,[78] ya a transfusiones de sangre);[79] el de no-maleficencia, de una forma u otra, late en numerosas normas jurídicas (v.gr., el art. 1109, párr. 1^ro., Cód. Civil, en cuanto programa el resarcimiento de cualquier daño causado), y el de justicia, sin entrar en detalles, es propiamente jurídico.[80]

                Ello así, jurídicamente, es claro que un presupuesto obvio para hablar de “mínimos morales” -y para merituar la (in)procedencia de jerarquizaciones procedimentales a priori de los principios bioéticos- es conceptuar previamente con precisión qué es lo que se entiende por “derecho” y qué por “norma jurídica”, que no son términos asimilables[81] -salvo para algunas escuelas iuspositivistas que los identifican, en general, de gabinete y de magros, sino escandalosos, resultados prácticos, cuando en ocasiones, lamentablemente, se recurre a ellas en la práctica judicial-,[82] así como también tener bien presente el efectivo rango jurídico de los principios bioéticos,[83] que puede ser muy distinto del que se le ocurra asignarles cualquier autor en alguna inconsistente jerarquización procedimental abstracta.[84]

                Por ello, desde una óptica jurídica bien entendida, el derecho argentino no admite jerarquización procedimental a priori alguna de los principios bioéticos, lo que torna falto de idoneidad a cualquier procedimiento de toma de decisión que así lo haga, por lo que el sostener la procedencia de un procedimiento tal importa, en general y en nuestro país, una falta de responsabilidad jurídica, y más específicamente, un planteo bioético descontextuado e irrealista.[85] En particular, con respecto al procedimiento ideado por Gracia, sus dos “niveles” de principios, por lo expuesto, no serían tales, a más de que si su “nivel 1” (no-maleficencia y justicia) se correspondiese o fuese propio de lo que él entiende por “derecho” -según su idea reduccionista del mismo-, al parecer, su procedimiento remitiría indefectiblemente a las normas jurídicas, por lo cual serían esta últimas -y no algún razonamiento de tipo ético- las que, al primar para dirimir la situación de que se trate, en definitiva, conferirían validez a ese “nivel 1” -mal puede valer un sistema moral si su efectividad procedimental depende de alguna remisión efectuada al derecho- y, a la vez -y esto es fundamental-, determinarían las “decisiones éticas” a tomar,[86] lo cual, si en ocasión de la práctica concreta de algún procedimiento de toma de decisión, se interpretase a tales normas gramaticalmente -es decir, estándose tan sólo a su letra-, no sería más que una “solución” simplista y, en ocasiones, timorata o maleficente (“mal-eficiente”, si se prefiere). Prueba de ello son las sentencias judiciales que, atendiendo al ordenamiento jurídico considerado en su totalidad (y no exclusivamente a tal o cual norma legal) y mucho más allá de la  sola letra de alguna ley -ante su silencio o restricciones-, concedieron, equitativa[87] y pretorianamente -merced a una correcta lógica jurídica-,[88] autorización para proceder a la ablación y trasplante de órganos entre dadores (vivos) y receptores en hipótesis no contempladas expresamente por la ley,[89] y aún -ante la ausencia de toda norma legal y conforme a los principios generales del derecho- para efectuar una intervención quirúrgica correctiva destinada a adecuar los genitales de un seudohermafrodita (dismorfismo genital congénito) al sexo femenino y rectificar sus anotacions registrales (cambio de sexo y de nombre), pues había sido inscripto en el Registro del Estado Civil como varón.[90]

                Por lo tanto, si son los jueces -por lo menos, en nuestro país- quienes estilan decidir cuestiones boéticas “difíciles” y/o “corregir”  los “legalismos” o el excesivo “celo” o “temor’ (en ocasiones, “cuasiparanoico”) -especialmente, ante la “amenaza” de hipotéticas e inexistentes “responsabilidades legales”- de quienes suelen tomar las “decisiones” ético-clínicas (en general, los médicos) -v.gr., facultando a los médicos tratantes para efectuar una inducción de parto y, en su caso, una intervención cesárea a una mujer enferma que se encontraba cursando las veintiséis semanas y media de un embarazo que ponía en grave peligro su vida,[91] o bien, autorizando intervenciones quirúrgicas esterilizantes en adultos capaces, pese a estar claramente dadas las condiciones biomédicas y éticas para efectuarlas, ello ante la imprudente reticencia incausada de los médicos tratantes[92] (algunos de los cuales parecen no querer o no poder entender que cualquier temperamento adoptado conforme a la lex artis jamás puede generar responsabilidad jurídica alguna)[93] o por otros motivos similares-,[94] y así, salvar las negativas “legales” de los anteriores, ello corrobora la falta de adecuación fáctica de ese “nivel 1” a la realidad clínica, aquí, curiosamente, judicialmente reconocida y decidida, al igual que -ante el silencio de la ley- en materia de esterilización terapéutica de incapaces.[95]

                Todo esto, por la simple razón de que -como en reiteradas ocasiones lo hemos apuntado, lo cual no es óbice para decirlo una vez más-[96] de la complejidad propia de las cuestiones bioéticas resulta harto comprobado “que las decisiones demandadas por los múltiples casos específicos no pueden venir rígidamente precondicionadas por la ley”,[97] y porque “el ordenamiento jurídico no se agota en la ley, ni ésta puede ser ya concebida como fuente acabada, omnicomprensiva y perfecta donde se prevén todas las soluciones”.[98] Por lo demás, es obvio que “del hecho de que haya legislaciones de avanzada no se sigue que el problema moral esté resuelto”,[99] así como tampoco lo estará con tan solo ello el problema jurídico -siendo una ilusión creer que su solución ha de provenir tan sólo de la ley, con lo que se la mistifica-, ya que, por un lado, la materia justiciable es siempre contingente, móvil y variable, por lo que debe atenderse, siempre y forzosamente, a las peculiaridades fácticas propias de cada caso a resolver, y, por el otro, porque las concepciones “estáticas” del derecho nada solucionan, pues también acontecen conflictos entre valores y/o principios y/o normas jurídicas de distinto o de igual grado (v.gr., entre el derecho a la intimidad y el derecho o libertad a la información pública) que las leyes no pueden evitar y que los órganos jurisdiccionales no pueden resolver aplicando simplemente alguna norma jurídica previamente establecida,[100] conflictos que han de ser dirimidos previamente para la correcta determinación de la norma jurídica aplicable (por cierto comunes, sino diarios, en la práctica judicial) a cuyo respecto, de plantearse una situación tal en un procedimiento de toma de decisión en ética clínica, el método propuesto por Gracia no parece brindar solución alguna, a más de que, según sus propios términos, esta situación acontecería en el “nivel 1”, de lo cual se sigue que el mismo carece de suyo de una impronta definitoria considerado en sí mismo. Todo esto, por la simple razón de que las cuestiones de argumentación jurídica no son sencillas, ni cabe simplificarlas por omisión (o por desconocimiento práctico).

                Por ello, así como no corresponde rendir pleitesía a las normas jurídicas -no siempre acordes con el pensamiento bioético-,[101] tampoco cabe sublimar a las funciones de la ética ni a los procedimientos ético-clínicos de toma de decisión, pues unas y otros sólo son “herramientas de trabajo” destinadas al logro del bien humano, y en particular tales procedimientos, en numerosas ocasiones dilemáticas y a pesar de todas las oscuridades que pueden presentarse en el caso concreto,[102] a la prudente elección de algún temperamento clínico en vistas a tal bien (situado), aunque no se llegue nunca a saber cuál opción hubiese sido la mejor.[103]

5. La relevancia jurídica de la función consultiva de los Comités Hospitalarios de Bioética (CHB) y el rol del “consentimiento informado” (CI) en materia de toma de decisión .

                Huelga señalar la importancia de la función consultiva de los CHB[104] en materia de problemas, conflictos y dilemas éticos que surgen durante la práctica de la medicina hospitalaria,[105] cuyas recomendaciones -máxime si responden a encuadres creativos para el manejo de situaciones bioéticas en este ámbito hospitalario-,[106] si bien carecen de fuerza vinculante (pues la decisión a tomar, a más de la voluntad del paciente, es propia del médico tratante) -extremo mentado por el art. 4 de la ley 24.742-, resultan fundamentales en la materia, a punto tal que sus dictámenes pueden constituir “fuente de derecho”,[107] dado que -especialmente de no estar legislada la cuestión de que se trate, o de estarlo, en alguna norma legal particular, en forma deficiente o anacrónica-, de procederse conforme a la recomendación dada -y aún, en ocasiones, en una forma distinta de ella- se seguirán las posibles consecuencias jurídicas del caso, de haberlas.

                Es más, en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997), en el “Despacho F” de la Comisión N° 9-Interdisciplinario-Bioética y Derecho Civil, referente a la competencia de los CHB, se consignó como conclusión que: “Cuando la aplicación de procedimientos médicos supone la aparición de conflictos propios de la bioética, el consejo brindado por el comité de bioética como fundante de la decisión del profesional de la salud debe ser considerado suficiente sin ser necesario el requerimiento del aval judicial como regla general”.[108] Por ende, parece difícil que, por lo menos a la fecha, los dictámenes de los CHB -mejor dicho, los CHB mismos- pudiesen contar con un mayor aval doctrinal, dado que se trata de un despacho firmado por juristas de renombre y de una conclusión aprobada en un Congreso de alcance nacional.

                Ello así, corresponde ponderar a los dictámenes provenientes de CHB que, considerando al ordenamiento jurídico en su totalidad y no, tan sólo, a alguna norma legal supuestamente específica, dieron cabal consideración y respuesta biojurídica a situaciones que les fueron llevadas a consulta,[109] temperamento que debe difundirse y fomentarse, al igual que, en casos biojurídicamente paradigmáticos -o ante determinados problemas prácticos (v.gr., ausencia o desconocimiento de paradero o de la existencia de los representantes legales de un individuo jurídicamente incapaz y bioéticamente incompetente que debe ser internado e intervenido quirúrgicamente)-, el recomendar los CHB que se recurra a los órganos jurisdiccionales.[110]

                En cuanto al CI -expresión concreta del principio de autonomía-, acerca de cuya conceptualización bioética y su virtualidad jurídica hemos tratado en otro lugar,[111] caracterizándolo como un recaudo previo a cualquier tratamiento o intervención biomédica, comprensivo de dos exigencias básicas -debida información (pues no se puede tomar decisiones en la ignorancia) y libre adhesión- que se desdoblan conformando cuatro elementos -revelación (adecuada y veraz) de la información; comprensión de la información; consentimiento voluntario y capacidad (competencia) para consentir-,[112] señalando luego que, sin inferencia indebida alguna, cabe considerarlo como un acto jurídico efectuado dentro de un marco clínico,[113] es claro que este proceso comunicacional complejo y meditado[114] importa un adecuado proceso de toma de decisión, con la participación activa del principal interesado: el paciente.[115]

                Lo mismo vale cuando, siendo el paciente incompetente -o si, siendo competente, opta por renunciar expresamente a la información (derecho a “no saber” o a “no saber todo”), dejando voluntariamente que otro/s decida/n por él-, son sus cuidadores primarios los que habrán de participar en la toma de decisión (consentimiento sustitutorio o subrogado). Y si el paciente carece de tales cuidadores o estos optan por no pronunciarse, pudiendo designar al efecto -al igual que el paciente competente- al propio médico, delegándole así la toma de decisión, habrá de estarse a los criterios éticos de estilo destinados a guiar el temperamento a adoptar (obrar en el mejor interés del paciente; determinación de su voluntad presunta),[116] dictámen de un CHB mediante -en su caso- y, por supuesto, bajo el enfoque principialista y según la metodología suya que hemos expuesto.

                Dictámen que, en otro orden de cosas y en todo caso -esto es, trátese de pacientes competentes o no-, es también dable (y recomendable) de recabar judicialmente, de oficio o a petición de parte, a fin de contar con un elemento evaluativo -elaborado por expertos- destinado al dictado de una mejor sentencia en materias de índole biomédica -éticamente dilemáticas o conflictivas, y aún ante algunos problemas prácticos que no revistan dicha impronta (v.gr., alguna dudas fundadas, relevantes y complejas, generadas por auténticas situaciones de indeterminación normativa, o bien, surgidas ante determinadas prescripciones legales que se interpreta que no se condicen éticamente con la situación y/o petición del paciente en el caso concreto)-, llevadas a conocimiento del órgano jurisdiccional interviniente de que se trate y que requieran de un dictámen bioético, tal como puede decirse que aconteció históricamente por primera vez -por iniciativa del juez estadounidense Richard Hughes- en 1976, en el célebre caso de Karen Ann Quinlan, y que, en nuestro país, se ha tornado práctica de estilo (por cierto ponderable) del Juzgado en lo Criminal y Correccional N° 3 de Mar del Plata, a cargo del doctor Pedro F. Hooft, temperamento que, en las condiciones apuntadas, consideramos prudente -y jurídicamente procedente, en cuanto revista utilidad para elucidar cuestiones que, técnicamente, pueden o podrían ser sometidas a pericia, apuntalando así a la impartición de justicia-[117] y que, a nuestro entender, cuenta con un aval normativo general y categórico en todos y cada uno de los códigos procesales locales vigentes en la Argentina.[118]

6. Escolio acerca de algunas críticas formuladas al principialismo

                Al parecer, se ha puesto de moda en nuestro país efectuar críticas, parciales o globales, al principialismo bioético, en ocasiones, infundadas -quiere decir, sin conocimiento bastante de lo que se quiere observar- y aún aventuradas, cuando no ideológicas, acerca de algunas de las cuales nos hemos referido en una oportunidad anterior,[119] señalando, por ejemplo, que, escribiendo una serie de palabras -nada más que eso- con referencia a la ley 24.742, de “Comités Hospitalarios de Ética”,[120] se ha dicho que “en vista del lenguaje utilizado en la la redacción” de algún artículo suyo, “se han cristalizado legislativamente los postulados de la Escuela Anglosajona de Bioética (beneficencia, autonomía y justicia), ampliamente reñidos con nuestra tradición jurídica y religiosa”.[121] Pues bien, dado el tenor del presente trabajo, volveremos a reiterar aquí -a los fines que siguen- que, fuera de que se trata de principios y no de “postulados” -abstracción hecha de lo que cualquier religión, tradicional o no, pueda aquí decir (que sólo vale para sus adeptos) y de que existen diversas líneas principialistas, europeas (no exclusivamente anglosajonas) y centro y sud americanas, que, como tales, responden a la cultura propia y a las realidades locales del país de que se trate-,[122] a más de que los principios bioéticos gozan de rango constitucional en el derecho argentino[123] y -entendemos- en forma conteste con ello, en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997) se concluyó que “los principios bioéticos son universalmente aceptados y están implícita o explícitamente recogidos en las legislaciones nacionales de los países signatarios del Tratado de Asunción y constituyen reglas fundamentales en el camino a su integración, social, cultural y política”,[124] es decir, que los juristas que aprobaron este despacho “argentinizaron” -si se prefiere, “sudamericanizaron”- así a tales principios, reconociendo su recepción legal y, aún más, entendiendo que resultan comunes a las culturas propias de los países signatarios de dicho Tratado, pues de lo contrario no podrían jamás poseer la calidad de reglas fundamentales a las que se les atribuyen tamaños fines.

                De lo expuesto -no por obvio dejaremos de decirlo- se colige que el principialismo no es una teoría “filosófica” más de gabinete, sino una línea bioética que cuentan con una virtualidad mayor de la que muchos pueden imaginar, o bien, de la que otros les pretenden restar. Pero como este trabajo versa acerca de cuestiones de fundamentación y de procedimiento referentes a la bioética clínica, a ella limitaremos el análisis que sigue.

                Al respecto, preliminarmente destacaremos -con Kottow- que si bien hay conciencia de que los principios bioéticos “no agotan las categorías de valores, no son homogéneos en su vertebración, ni tiene límites siempre nítidamente demarcados”, limitaciones que son reconocidas tanto por los autores principialistas como por sus detractores, a la vez, “es ampliamente aceptado que los cuatro principios son necesarios como instrumentos de análisis, como guías de acción” -v.gr., de un CHB- “y como orientadores en la enseñanza de la bioética”, razón por la cual “el rechazo apriorístico del principialismo aparece precipitado e injustificado, produciendo un quiebre en el diálogo de la bioética que es pernicioso por destruir más de lo que aporta”.[125] Pues bien, ¿qué surge inequívocamente de este texto?: Una serie de verdades elementales, por lo menos para quienes -desde el consultorio, la Unidad de Terapia Intensiva, el CHB, el asesoramiento jurídico o la labor abogadil en juicio, el Tribunal, etcétera- cuentan con experiencia clínica en la materia, condición sine qua non -entendemos- para poder hablar con propiedad de esta materia. Porque en el concreto medio real de la experiencia biomédica, bioética y biojurídica, el principialismo -bien entendido- es relevante. Y lo mismo vale -contando con dicha experiencia empírica- para la labor académica, aunque, desde ciertas cosmovisiones, no parezca revestir dicha impronta.[126]

                En particular, que los clásicos principios bioéticos no agotan las categorías de valores, no es novedad para nadie, ni en nada los menoscaba, pues, pese a ello, cumplen adecuadamente sus funciones, por lo demás, sin excluir a esos otros valores, como que -de haberlos- ellos “forman parte” o “están presentes” en el caso real de que se trate y, por lo tanto, deberán ser tenidos en cuenta en el procedimiento decisorio. Y que su confluencia armónica no ocurra con frecuencia, tampoco obsta a ello, pues tampoco es novedad que, en situaciones dilemáticas -que la práctica medica suele presentar con frecuencia- “en las que no hay una clara respuesta correcta o equivocada, sino que admiten argumentos en favor y en contra de cada postura”[127] -como se advierte, no hablamos aquí de problemas éticos en los cuales “una opción de conducta debe tomarse”, lo cual “requiere a la vez el conocimiento de lo que es bueno hacer y la justificación de la alternativa elegida como lo que es bueno hacer”[128] (toma de decisión para la cual el procedimiento principialista es de suyo harto idóneo), sino de auténticos dilemas-,[129] en las cuales, y en cuanto tales, no hay solución a priori alguna posible, pese a lo cual bien puede llegarse a una decisión racional -aún en condiciones de incertidumbre- mediante un prudente juicio ponderativo preferencial, apelando al método principialista. Ni hace falta decir que la práctica clínica confirma con exceso tal aseveración.

                Ahora bien, ¿qué sentido tiene criticar al principialismo? Si lo que se pretende con ello es exponer alguna otra fundamentación de la bioética, será materia opinable. Si se quiere postular algún otro modelo clínico procedimental, es válido, en cuanto y en tanto este último realmente revista utilidad práctica, extremo que sólo la prueba de la realidad podrá constatar. Pero si la crítica responde alguna linea de pensamiento, filosófica o ideológica, a la cual el principialismo “no le gusta”, nos parece que hay mejores cosas en las qué ocupar el tiempo, máxime cuando tales críticas no se formula desde la bioética sino hacia la bioética, y peor aún cuando se habla fuera de la bioética, es decir, cuando no se trabaja en ella -sino con ella, como simple objeto académico de estudio-, lo cual, lo reiteramos, requiere precisamente de tal labor, que no es otra que el “trabajo de campo”. Porque este tipo de críticas nada aportan, y menos aún para el bien de los pacientes, a fin de cuentas, los sujetos por antonomasia de la bioética, a quienes -es cierto- estas disquisiciones a favor o en contra del principialismo bien pueden no importarles, pero sí les importan -y mucho- a quienes los atienden, por lo menos, a quienes los atienden con algún criterio ético respetuoso de su dignidad, sus convicciones personales y su autonomía decisoria, esta última, en tanto y en cuanto realmente sea tal y goce de racionalidad y razonabilidad, lo cual también es materia de estimación en la práctica clínica cotidiana, y es por ello que existen criterios para ponderar los diversos grados de autonomía,[130] que no significa propiamente aquí “que el individuo se da así mismo la norma” -como parece quererlo algún autor-[131] (Kant suele estar bastante lejos de los hospitales), sino poder decidir racional y razonablemente, con conocimiento de causa, ante una situación biomédica dada, según lo antes expuesto.

                Ello sentado, ya que antes advertíamos de una nueva moda nacional, resulta adecuado ejemplificar al efecto, bastándonos con citar algunas pocas opiniones emergentes del dogmatismo descontextuado -ajeno a la praxis propia de la bioética clínica, y aún a su origen histórico-[132] que profesa Tale,[133] quien, en la tarea de evaluar “los principios de la bioética contemporánea predominante” -desconocemos de la existencia de alguna “bioética” prehistórica, antigüa, medieval o moderna-, advierte preliminarmente “que el asunto del contenido de estos principios, en lo tocante a la veracidad o falsedad de ellos, es sólo uno de los aspectos para tener en cuenta”, pues hay además “otras facetas cuya consideración es decisiva para estimar la validez de tales supuestos principios y su capacidad o incapacidad para fundar y articular una doctrina ética biomédica coherente”.[134] Empezamos mal. Porque de lo que se trata aquí es de su validez normativa, la cual sólo puede resultar de la fundamentación que se efectúe de ellos, lo cual dependerá de la teoría ética a la que se recurra al efecto. O sea que lo que fundamenta a la bioética no son los principios, sino la teoría ética de la que se participe.

                Y no continuamos mejor, pues señala Tale que “ha dicho un autor, y se ha repetido en muchos artículos y conferencias, que la bioética contemporánea, por el auge que alcanzó y por el carácter concreto de  su temática, salvó a la ética, que estaba encerrada en cuestiones generales y abstractas”, efectuando al respecto dos ordenes de consideraciónes. Por un lado, dice que “podemos comprobar que el reproche es injusto, si atendemos a la historia del pensamiento moral. éste siempre se ha ocupado de las custiones particulares del vivir humano. Sin embargo, la crítica es verdadera con respecto a no pocos autores y ámbitos en los que las preocupaciones de los cultores profesionales de la filosofía se han limitado a la ética general, sin tener en cuenta que en la filosofía práctica la reflexion más importante y fructífera es la que se dedica a las cuestiones particulares”.[135] Pero esto no es exacto. Por un lado, porque “la historia del pensamiento moral” poco y nada tiene aquí que hacer, dado que tal “reproche” se efectúo en un momento histórico concreto, en un país determinado (EE.UU.) y con respecto al pensamiento “filosófico” en boga (en particular, la esotérica “filosofía” analítica) -lo cual no quita que ese “reproche” sea extensivo a otros países, incluyendo al nuestro, en el cual tampoco estamos a salvo de los inútiles análisis microscópicos del lenguaje ético-, por completo ajeno -en la especie- a los problemas, conflictos y dilemas reales que se presentan en la práctica clínica cotidiana, los que requieren de criterios éticos eficaces y operativos, no así de elucubraciones propias de Wittgenstein y sus corifeos, datos los aquí apuntados que Tale los conocía, tal como resulta de otras consideraciones suyas -y aún de parte de la bibliografía que cita-,[136] por lo que muy bien no se entiende su crítica.

                Y en cuanto a lo segundo, dice Tale que “en realidad, el primero que hizo esa observación, el bioético James Drane, la limitó notablemente, como podemos ver”, y transcribe aquí -con algún error de copia- un texto de Drane,[137] indicando que una parte del mismo “no fue tomada en cuenta, en general, por los autores que han repetido la observación de Drane, dándole así un sentido muy diferente.[138]  Pues bien, “en realidad”, el primero que hizo este tipo de observación fue Stephen Toulmin, en un artículo titulado “How medicine saved the livfe of ethics”, publicado por primera vez en una revista en 1982 -cosa sabida hace años en nuestro país por los que se dedican a la bioética “en serio”-,[139] y luego, reiterado en un libro en 1986,[140] cuyo texto carece de la frase a la que Tale le brinda tanta importancia,[141] y así, como las ideas de Toulmin no son idénticas a las de Drane, teniendo también aquí en cuenta el texto completo de este último, todo esto le otorga “un sentido muy diferente” a las “observaciones” de Tale, cuyo temperamento, al parecer, sólo intentaría ponderar -Drane mediante-  a los criterios de alguna teología moral -que, como tal, no es ética filosófica-, de la cual si bien Drane dijo que nunca se había alejado “tanto” de la realidad (luego, en “algo” se había alejado), en verdad, en la inmensa mayoría de los temas biomédicos “difíciles”, aquella se encuentra tanto o más alejada de la realidad que la filosofía analítica.[142]

                Refiriéndonos ahora al análisis que Tale se aventura a hacer de los principios bioéticos -que dice que “resultan del acuerdo”,[143] lo cual no es válido para todos,[144] llamando luego “ética mínima”[145] a posturas que filosóficamente no lo son-, diciendo que los autores que los afirman “presumen fumdar en ellos las conclusiones bióéticas” y que sus denominaciones “son enunciados asumidos sin examen por la mayoría de los autores bioéticos” (?), usualmente proclamados “de manera dogmática, como si fueran verdades incontrovertibles, o se supone que son el resultado de una convención”-,[146] pretende compararlos “con los principios tradicionales de la ética general y particular” -de su exposición, resulta que llama así a los principios resultantes de la teoría moral tomista-, cotejando sus contenidos, y haciendo “un parangón en los demás aspectos de acuerdo con la prevención anunciada” (esto es, la determinación de su veracidad o falsedad, y de su capacidad o incapacidad para “fundar” y “articular” una doctrina bioética “coherente”). Ello “porque desde que hubo filosofía, hubo ética, y desde que hubo ética, ya hubo custiones bioéticas, y respustas y principios al efecto”,[147] apreciación algo aventurada porque, historicamente, lo que siempre hubo -es obvio- fueron cuestiones clínicas y deontologías médicas, no siendo novedad que estas últimas y la bioética no son sinónimos -cosa que Tale sabe y bien destaca en otro trabajo suyo,[148] para luego contradecirse abiertamente, pues, pese ello, opina que la bioética no es una disciplina nueva -,[149] con lo cual su exposición se torna -aún más- confusa.[150]

                En cuanto al “supuesto” principio de autonomía, critica correctamente Tale sus exageraciones, diciendo que aquél, “en este contexto de la bioética usual” -palabra correcta esta última, pues su ética biomédica (como él la llama) es realmente in-usual, es decir, no tiene “uso” posible en la práctica clínica-, “suele significar que cada uno, en lo que se relacione con su vida y con su salud, tiene el derecho de hacer lo que quiera, y que es un deber ético de la comunidad estatal el permitírselo y aún colaborar con ello”, idea que por supuesto no admite,[151] agregando que “éste no puede ser un principio general de la bioética, como se pretende, o sea un principio rector para resolver todas las cuestiones bioéticas, porque es inaplicable al caso de las personas incapaces de tomar decisiones con respecto a su salud o su vida” -niños, fetos, etcétera-.[152] Pues bien, en cuanto a lo primero, que tal principio “suela” significar eso para algunos, no quiere decir que lo signifique para todos, y a lo que antes hemos apuntado acerca de los límites de la autonomía nos remitimos, recordando que no es absolutamente tal la significación precisa que brindamos del mismo. Y en cuanto a los pacientes incompetentes, no deja de sorprendernos que Tale omita toda mención a la protección que para con las personas cuya autonomía está disminuida o carecen de ella este principio prescribe, a más de que no aluda al consentimiento sustitutorio.

                No es todo. Cree Tale que la prerrogativa del paciente a rechazar un tratamiento no se funda en su autonomía, sino “en una presunción: Cada uno procura lo mejor para su vida, en la situación en que se encuentra. Ésta, como toda praesumptio hominis, se funda en aquello que ocurre la mayoría de las veces. Tal deber de respeto a la voluntad del paciente se funda también en una segunda razón: la necesidad de evitar los males mayores que resultarían de admitir que el médico aplique terapias por la fuerza, clandestinamente o con engaño”, porque “el hombre tiene el deber moral de preservar la salud, y por ende está obligado a aplicarse los medios terapéuticos que no sean desproporcionados; pero no debe ser coaccionado para ello”.[153] Por nuestra parte, aún si esto fuera así, no advertimos que un paciente pueda rechazar un tratamiento de otra forma que mediante el ejercicio de su autonomía decisoria, siendo por lo demás claro que la “presunción” de la que Tale habla no regiría para los pacientes incompetentes, dado que díficilmente un neonato o un esquizofrénico puedan procurar “lo mejor para su vida”. Luego, tal nebulosa “presunción” no brinda solución a estas situaciones.

                Por lo demás, sus restantes observaciones referentes a la desorbitación del secreto médico fundado en la autonomía -no informar el galeno a un tercero en situación de riesgo de determinada situación del paciente-, a los límites del derecho a la intimidad y al derecho del paciente a “no saber”, no menoscaban al principio de autonomía, sino que lo sitúan en límites adecuados. Pero no nos parece que, formulado el principio de autonomía en términos deónticos -a saber: “debe respetarse la libertad del agente” (moral)-, no goce de evidencia analítica,[154] pues si se encuentra el fundamento del principio de autonomía “en la misma dignidad de la persona humana: el paciente (...) es un sujeto que tiene la libertad -y el derecho- de decidir -y asumir- prudentemente su destino, y el respeto a la libertad humana (que es un bien) -el derecho a la libertad personal o derecho a conducir responsablemente la propia vida como dueño de sí mismo y de sus actos- es también un principio ético-jurídico (debe respetarse la libertad del agente) que goza de evidencia analítica”.[155] Porque, en términos deónticos decíamos -debe respetarse la libertad del agente (moral)-, constituyendo tal respeto -obviamente, con las justas excepciones que puedan darse en algún caso concreto- un bien para el sujeto (la libertad hace a la perfección del hombre), tal proposición es analíticamente evidente, pues “su conformidad con la realidad puede ser controlada por un análisis de las realidades designadas por sus términos”, ello mediante un análisis de los seres reales, existiendo aquí “una relación entre los conceptos que en sí misma refleja una relación entre las cosas”,[156] dada aquí en los siguientes términos: respeto>libertad humana (por supuesto, en situación). Sostener lo contrario importa un vicio lógico y, guste o no, una invitación al totalitarismo.

                Con respecto al -también “supuesto”- principio de beneficencia,[157] dada la amplitud que algunos le asignan -que no se limita al bien del paciente, tal como nosotros lo entendemos, aunque sí se limita a ello y en cada caso concreto, en bioética clínica-, considera Tale que “a primera vista, la máxima exhibe semejanza con el clásico y más universal principio de la filosofía moral, que expresa «se debe hacer y procurar el bien y se debe evitar el mal»”, acotando con cita textual de un trabajo de nuestra autoría, que “aun algunos lo han identificado”. Ello así, no llegamos a entender esa cuestión de la “identificación”, pues si hemos dicho que nos parece obvio -cosa que aquí ratificamos- “que este «principio de beneficencia» no es otra cosa que una aplicación particular del primer principio práctico”[158] -Andruet sostiene una opinión similar-[159] nos parece que “identificar” principios y hablar de la “aplicación particular” de un principio no es exactamente lo mismo. Que consideremos que en el primer principio ético clásico referenciado se fundan todos los demás principios éticos y que la bioética encuentra su fundamentación en esta postura filosófica es otra cuestión.

                Afirma luego correctamente Tale que, según el principio clásico, “se disciernen determinadas cosas que constituyen el bien humano, y otras cosas que son malas, desde el punto de vista de la moralidad”, para luego opinar que en el contexto de la bioética -según él, “contemporánea”- “no hay contenidos objetivos y universalmente calificados de esa manera”, sino que aquí “se suele interpretar que «hacer el bien» consiste en hacer a los otros lo que ellos piensan o creen que es «bien» y así esta palabra «bien» viene a significar los intereses del paciente (...), pero no siempre en el sentido de utilidad, provecho o valor objetivos, sino de acuerdo con las opiniones o con las apetencias libérrimas del individuo, o sea en el sentido subjetivo del término «interés». No se trata el bien moral u honesto en sí mismo, sino de aquello que le parece a cada uno que es el bien en el momento”. Fuera de que entendemos que sí hay en bioética clínica contenidos objetivos -difícilmente pueda sostenerse, por ejemplo, que no sería tal, por ejemplo, proceder a una intervención quirúrgica de urgencia para salvar la vida a una persona accidentada recuperable que se encuentra inconsciente, lo cual importa proceder “bien” y hacer un “bien” a ese paciente-, una vez más, diremos que lo que algunos “suelan” interpretar vale exclusivamente para ellos y para quienes compartan sus “interpretaciones”.[160]

                En cuanto al -por supuesto, “supuesto”- principio de no-maleficencia, alude Tale a “una aplicación” suya, consistente en “la siguiente inecuación riesgo-beneficio como criterio para la elección: El beneficio que vaya a recibir la persona debe ser mayor que el perjuicio que haya de resultarle, y cuando no se tenga certidumbre acerca de tales cosas -lo cual es muy común en la medicina- el riesgo del daño debe ser superado por la probabilidad y valía del beneficio intentado”, preguntando  luego si “¿con eso es suficiente para cumplir la moralidad? ¿Es lícito causar entonces realizar una conducta que cause un grave mal, mientras con ella se se obtenga una cantidad mayor de beneficio?”.[161] Fuera de que su segunda pregunta no está muy bien formulada que digamos, porque el principio básico es no dañar -por lo cual sus apreciaciones referentes a la experimentación no terapéutica en humanos son correctas,[162] así como también la palmaria ilicitud del daño injusto-, dado que las situaciones de incertidumbre son “muy comunes en la medicina”, parece claro que se cumple acabadamente aquí con “la moralidad”. Tal vez alguna que otra visita al quirófano de algún instituto oncológico le permitiría a Tale corroborar esta realidad, por cierto dramática. Por lo demás, es claro que este principio no puede ser entendido exclusivamente como una directiva para mantener una adecuada proporción entre riesgos y beneficios en toda interv