Prevencion del daño ambiental. Asesoramiento y educacion

Por Nicolás Malumián*

 

1. INTRODUCCIÓN.

En virtud del art. 41 de la Constitución nacional, de los criterios de responsabilidad civil emergente de los artículos 1113 y concordantes del Código Civil, y de los principios bioéticos de no maleficencia y de beneficencia, de rango constitucional, existe la obligación de evitar y reparar el daño al medio ambiente.

Es por ello necesario implementar, entre otras medidas, la obligatoriedad de realizar consultas a las instituciones científicas antes de realizar obras de envergadura o con riesgo de afectar el medio ambiente. Existe, además, la necesidad de contar con organismos operativos que controlen la ubicación y las características de la obra, que de incumplir con su cometido harían nacer la responsabilidad del funcionario público enunciada en el art. 1112 del Código Civil.

Se requiere una correcta información y educación conducente a tomar conciencia, por parte de la sociedad, de la gravedad del daño ambiental, puesto que el mismo no suele ser percibido por los perjudicados.

La conducta del contaminador cae en la órbita del art. 1113 del Código Civil, por lo que tiene un factor objetivo de atribución, pero además, se encuadra dentro del art. 1071 del Código Civil[1] por apoderarse indebidamente de un bien común.[2]

El daño ambiental es un daño colectivo, vale decir, no es la simple suma de daños individuales considerados aisladamente, sino que, es un daño que puede no afectar el patrimonio de ningún individuo en particular, como es el caso del daño al equilibrio ecológico o del impacto estético. Sin embargo, esto no excluye que en algún caso exista un daño individual resarcible.

2. DESARROLLO.

Como becario de la categoría “Introducción a la Investigación” de la U.B.A., dentro del proyecto   “El riesgo de la actividad y la actividad industrial” de UBACYT, dirigido por la Dra. Lidia Garrido Cordobera, en el ámbito del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Ambrosio Lucas Gioja”, he recopilado la opinión de un sector de la comunidad científica con respecto a la influencia del hombre sobre el medio ambiente, con el fin de su divulgación, para que sea considerada por los operadores jurídicos en los casos concretos referidos a la materia. Tal como afirma Valls “el hombre de ciencia, por su formación y objetivos, suele ser el primero que advierte los peligros ambientales y propala sus diagnósticos y pronósticos que, a su vez, quedan expuestos a las críticas y comentarios del sector científico. Del modo y eficacia de su difusión depende, a partir de ese momento, que las conclusiones de la ciencia sean aceptadas por la comunidad y por los poderes públicos”.[3]

Coincido con Garrido Cordobera, quien afirma que “el ecólogo debe ser consciente de la relevancia social que encierra su especialidad, participar como experto en los procesos de las decisiones políticas y tener una participación más directa a través de dictámenes y asesoramientos públicos que conlleven la adopción de las medidas más adecuadas en cuanto al planteamiento de la prevención y al saneamiento de los daños ambientales”.[4] Para que las decisiones que afecten al ecosistema sean tomadas sobre bases serias, provistas por quien es un científico especializado en el tema que se trata.[5]

Parto de la base de que existe una necesidad de trabajos interdisciplinarios entre juristas y científicos de diversas ramas, pues para legislar en el tema de la prevención y reparación del daño ambiental, la necesidad es mutua. Por lo común, por una parte, el científico desconoce la regulación vigente y, por la otra, el jurista carece de un conocimiento acabado sobre cuales son las medidas adecuadas para preservar el medio ambiente. A su vez, no sólo una disciplina científica se ve involucrada, sino que de acuerdo con Valls, hay una “pluralidad de profesiones con distintos enfoques, metodología, instrumental y objetivos”[6] que se ocupan del medio ambiente. En la misma línea de pensamiento, el famoso ecólogo norteamericano Odum, afirma que “la ecología se ha convertido en una disciplina integradora fundamental que vincula entre sí a las ciencias físicas, biológicas y sociales”.[7]

La conceptualización del “riesgo de desarrollo”[8] como aquellas consecuencias dañosas (de un producto elaborado, de una obra o de una actividad), que son desconocidas al momento de su producción en masa, construcción o realización pero que luego son descubiertas con el avance de las técnicas, nos lleva a afirmar la necesidad de la asistencia científica no sólo al lanzar el producto, al construir la obra o al comienzo de la actividad,  sino también en etapas posteriores. La intervención científica no termina con el descubrimiento de una técnica ni con el asesoramiento al comienzo de la ejecución, sino que debe ser una asistencia permanente a lo largo de toda la vida empresaria.

Según Garrido Cordobera, “el individuo actual, al no aceptar el daño como un designio divino, exige que se tomen las acciones preventivas para evitarlo, y si esto falla, que sea resarcido”.[9] Por ello, la necesidad de la consulta previa y de los adecuados estudios ambientales, que son las principales acciones preventivas, puesto que conocer los posibles efectos dañinos sobre el medio ambiente es el presupuesto ineludible para evitarlos.

Pero, a pesar de todo lo expresado, y para mi sorpresa, al entrevistar a representantes de la comunidad científica,[10] me manifestaron no haber sido consultados personalmente ni haber sido consultada la institución a la cual pertenecen o dirigen. Este es uno de tantos indicios que nos muestran lo lejos que nos encontramos de haber tomado cabal conciencia de la necesidad de evitar el daño al medio ambiente.

2.1. La falta de percepción del problema por su insuficiente difusión.

Si bien la acción estatal es de principal importancia, no debemos engañarnos, nuestro objetivo fundamental debe ser buscar un cambio de mentalidad. Actualmente, el daño ambiental no suele ser percibido por los mismos damnificados por la falta de una adecuada educación ambiental.

Según Garrido Cordobera “el problema actual es que grandes masas de población no han sido educadas debidamente pues no perciben el problema (del daño ambiental) y mucho menos han efectuado su evaluación ya que tiene una deficiente información y formación” agregando que “la percepción del daño es casi inexistente, aunque sea cualitativamente vital”.[11]

Debemos enseñar que quien daña el medio ambiente se apropia, en una forma ilegítima, de un bien que nos pertenece a todos y que debemos preservar para nosotros y para las generaciones futuras. Si logramos que se perciba el daño, ya no será tan fácil seguir contaminado porque los perjudicados podrán evitar la agresión al medio del contaminador, mediante acciones legales. Además, tal como afirma Valls “la autoridad ha demostrado en todo el mundo ser mala administradora del ambiente. El derecho moderno debe reconocer esta realidad y devolver el protagonismo ambiental al individuo”.[12]

Uno de los puntos del cambio de mentalidad buscado es el difundir la idea de que el asesoramiento para evitar desastres ecológicos no es un costo sino una inversión. Un desastre ecológico no sólo genera una obligación de resarcir, que será una pesada carga económica, sino que además, daña poderosamente la imagen empresaria. Actualmente, las empresas han comenzado a incluir como punto a auditarse su actitud frente al medio ambiente,[13] punto que es tenido en cuenta por sus accionistas, para evaluar a los directores, y por los posibles compradores, a la hora de establecer su valor.

La difusión de la información es una forma de prevención del daño. De poco sirve la legislación si las autoridades de aplicación y la población en general no la conocen o no han tomado conciencia de la necesidad de su aplicación. Es necesaria un amplia difusión del estado del medio ambiente, lo que sólo es posible de existir estudios adecuados sobre el mismo y la posibilidad de que los entes de investigación divulguen los resultados que obtienen. Una de las formas de obtenerlo es la creación de una base de datos significativos a la cual se pueda acceder vía internet en forma irrestricta. En lo referente a su financiamiento se puede establecer un arancel razonable de suscripción dependiendo de la calidad del usuario que accede (particular, empresa, instituto de investigación, etc.).

Un modelo a imitar es el del Banco Nacional de Información Geológica, creado por ley 24.466 (publicada en el B.O. el 7 de abril de 1995) a partir de un proyecto del diputado Aceñolaza. Dicha ley establece todo organismo dependiente de la administración pública nacional centralizada o descentralizada, universidades nacionales, entes autárquicos u otros en los que el Estado Nacional o sus entes descentralizados tengan participación total o mayoritaria de capital o en la formación de las decisiones societarias, y las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas beneficiarias del régimen establecido en la ley 24.196 (ley de inversiones mineras), tienen la obligación de suministrar periódicamente toda la información geológico-minera que produzca su actividad, con excepción de aquella que la reglamentación califique de confidencial.

Asimismo, se invita a las provincias y a la Ciudad de Buenos Aires a integrarse al Banco de Información Geológica aportando la información general de su jurisdicción.

El objetivo principal del Banco de Información Geológica es relevar, procesar y poner en disponibilidad pública toda información que genere la investigación, prospección y la exploración geológica y geofísica en el territorio nacional. Esta misión se logra a través de tres acciones: a) editar un anuario en el que se sumarice la totalidad de las tareas de investigación, prospección y exploración de los recursos geológicos que con el apoyo del Estado Nacional se realicen en todo el país; b) estructurar una red de informática pública que permita al usuario un acceso ágil y eficiente a las fuentes de información geológica; c) facilitar los mecanismos de acceso a la información disponible a todos los archivos, bibliotecas y repositorios a quienes así lo requieran.

Utilizando este mismo esquema, se debe crear un banco de información ambiental para propiciar la divulgación del estado actual del medio ambiente y las medidas necesarias para su saneamiento y conservación.

El cuarto programa de acción ambiental de la Comunidad Europea (1987-1992), dedica uno de sus puntos al tema de la información y la educación, dentro del cual el punto 2.6.6. obliga a asegurar la disponibilidad de información a los actores económicos, operadores políticos y particulares interesados de temas ambientales y de recursos naturales a través de una base de datos ambientales denominada CORINE (Community information system on the state of the enviroment). Este programa otorga un papel fundamental al tema de la información y la educación en materia ambiental, pues se busca favorecer la toma de conciencia y la percepción del daño ambiental como forma de prevención.

La más importante de las medidas de la Comunidad Europea en busca de favorecer la difusión de la información medioambiental, a sido la Directiva del Consejo 90/313/EEC referente al acceso a la mencionada información. Esta directiva, que es obligatoria desde el 31 de diciembre de 1992, busca asegurar la diseminación y el acceso público a la información medioambiental en poder de las autoridades públicas o entidades con responsabilidad pública con respecto al ambiente bajo el control del gobierno de los Estados Miembros, y proveer la estructura y el procedimiento para ello.

La información medioambiental es definida en forma amplia. Los Estados Miembros deben poner esta información a disposición de cualquier persona natural o legal -sea natural o residente del Estado o no- bajo su sólo pedido y sin justificación. Sin embargo, pueden cobrar un arancel razonable por ello.

Sólo se permiten excepciones por temas relacionados con procedimientos gubernamentales, relaciones internacionales, defensa nacional, seguridad pública, investigaciones o temas en pleito, secretos comerciales, información personal, información suministrada por un tercero sin tener obligación legal de hacerlo e informaciones o descubrimientos que de ser divulgados provocarían un daño mayor al medio ambiente que el que se busca evitar, por ejemplo, la divulgación de la localización de las zonas en donde se encuentran los nidos de especies en peligro de extinción.

Los Estados Miembros deben, además, proveer información general del estado del medio ambiente a través de la publicación periódica de reportes.

Para el 31 de diciembre de 1996, la Comisión debe reportar al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la implementación de esta directiva y proponer revisiones a la misma, en base a los informes enviados por los Estados Miembros.

2.2 Los incentivos fiscales.

Sin desechar las medidas regulatorias directas, es dable pensar en su complementación con incentivos fiscales cuyo objetivo primordial sea el estímulo al cambio tecnológico en pro de un mejor medio ambiente. Esta medidas romperían con la creencia de que contaminar es más barato y que quien contamina “gana”. Un ejemplo concreto sería la deducibilidad en el impuesto a las ganacias de los costos generados por los estudios de impacto ambiental por considerarselos gastos necesarios para la conservación de la fuente generadora de la ganancia.

Toda política tributaria tiene un fin fiscal, recaudar los fondos para que el Estado tenga los medios materiales para cumplir sus fines, y otro extrafiscal, esto es, se busca mediante la imposición o exención de determinados sectores o actividades, el fomento o la desaparición de ciertos comportamientos. Por ejemplo, en los derechos de importación o exportación el fin primordial es regular el ingreso y egreso de bienes del territorio del país y no el recaudar fondos. Vale decir, el fin principal es el extrafiscal y no el fiscal. Otro ejemplo, las mayores alícuotas que se aplican a los terrenos baldíos, pues se busca mediante una imposición más gravosa que no existan terrenos sin explotar.

Propongo que, sin alterar los ingresos del Estado (fin fiscal), se busque favorecer las inversiones en tecnologías no contaminantes (fin extrafiscal).

Una política fiscal “ecológica” puede ensayarse de dos formas, introduciendo nuevos impuestos relacionados con fines ecológicos, o adaptar las estructuras tributarias existentes, ambos enfoques deben estudiarse para lograr aquel sistema tributario que promueva las industrias limpias sin afectar el crecimiento general del país.

Los instrumentos fiscales para prevenir el daño ambiental han evolucionado en forma sorprendente. A mediados de los años 70, eran utilizados en raras ocasiones y en forma limitada, algunos casos fueron los sistemas de administración de las aguas en Francia y Holanda de los años 60 y principios de los 70 que eran básicamente un impuesto a los desechos vertidos a las aguas. Actualmente la situación ha cambiado radicalmente, se ha diversificado la clase de instrumentos fiscales y se ha multiplicado su uso.[14] La tendencia actual es la reestructuración de todo el sistema tributario para favorecer la no utilización de productos que están asociados a problemas de contaminación o que son de muy difícil reciclado.

Los incentivos fiscales son estudiado en profundidad en la Comunidad Económica Europea, prueba del interés es que en la reunión de Ministros de Medio Ambiente del 21 de abril de 1990 se llegó a la conclusión de que “los Ministros reconocen el valor de los instrumentos ... económicos y fiscales”, y una línea similar fue sostenida en la Declaración Ministerial de la Conferencia de Bergen sobre Desarrollo Sostenible en mayo de 1990, en donde se declaró que “en favor del desarrollo sostenible (se debe hacer) un uso más intensivo de instrumentos económicos en conjunción de las regulaciones ambientales” .[15]

Un ejemplo de aplicación de medidas fiscales a nivel comunitario, es el menor precio de la nafta sin plomo implementado en toda la CEE, para lograr una red de distribuidores de esta nafta en toda Europa y así poder lanzar los autos con catalizadores. Pudiendo luego, gravar igualmente la nafta con y sin plomo, pero habiendo logrado una disminución de la emisión de plomo a nivel comunitario. Esto fue posible gracias a una acción conjunta planificada a nivel regional y la correcta aplicación de un incentivo fiscal.

En síntesis, las medidas fiscales no son un reemplazo sino un complemento de las medidas regulatorias directas, pero son de capital importancia para inducir a un cambio de comportamiento en aquellas industrias contaminantes, por lo que son estudiadas y aplicadas en todo el mundo.

2.3. El concepto de desarrollo autosostenible en la Constitución nacional

El art. 41 de la Constitución nacional establece que “todos los habitantes tienen derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo...”. Este artículo da rango constitucional a la obligación de prevenir y reparar el daño ambiental, cuya existencia ya no es posible poner en duda.[16]

El citado artículo debe interpretarse en armonía con la cláusula del progreso contenida en el art. 75, inc. 18, de la Constitución nacional como un mandato prohibitivo de toda actividad que no resulte conteste con el desarrollo sustentable. Se podría decir que se debe “preguntar” al medio ambiente, mediante adecuados estudios, si la forma de llevar adelante la colonización, el establecimiento de nuevas industrias, la construcción de infraestructura, realmente va a significar progreso.

Es claro, que hoy en día, para la opinión científica, el desarrollo no es alterar indiscriminadamente el medio a comodidad del hombre, sino que el desarrollo es “escuchar” al medio. Un medio ambiente “apto para el desarrollo humano” implica modificaciones realizadas por el hombre a su hábitat originario. Tal como afirma Valls, preservar el medio ambiente no es mantenerlo tal como está, sino que es modificarlo acorde a las necesidades del hombre actual sin afectar la posibilidad de que lo aprovechen las generaciones futuras.[17] Es una verdad de perogrullo que el ambiente no es apto para el desarrollo humano sin una adecuada infraestructura, pero, en virtud del mandato constitucional, esa infraestructura no deben alterar su equilibrio o convertirlo en insano. Las modificaciones que el hombre requiere son nada más ni nada menos que un adecuado desarrollo urbano y planificación industrial sostenible.

En conclusión, la obligación de preservar el ambiente es el deber de desarrollarse en forma sustentable y de producir nuevas técnicas y métodos que no lo degraden. Podemos decir con Garrido Cordobera que “es falsa la aparente pugna entre desarrollo vs. ambientalismo”.[18]

A su vez, el Estado, en ejercicio del poder de policía, deberá tomar las medidas necesarias para evitar los daños, estableciendo la obligatoriedad de ciertas medidas de seguridad tales como la consulta previa o los estudios de impacto ambiental. Existen ejemplos aislados como la ley 23.879, del 28 de noviembre de 1990, que impone la obligatoriedad de realizar estudios de impacto ambiental en relación con las represas construídas y a construir; la ley 24.585, modificatoria del Código de Minería, que impone similar obligación en su artículo 6to. a todo el que inicie una actividad minera; la ley 24. 051 de residuos peligrosos, que obliga al estudio del impacto ambiental para las plantas de disposición final, la ley 24.035 creadora del “Sistema Nacional de Inversiones Públicas”, reglamentada por decreto 720 de 1995, que establece la exigencia de la evalucación del impacto ambiental debiendo intervenir la autoridad pública para los proyectos de fuerte impacto ambiental. Sin embargo, esta última ley fue vetada en forma parcial en dos aspectos vinculados con los estudios de impacto ambiental. Asimismo, cabe mencionar que la ley 24.197 que imponía la obligatoriedad del estudio de impacto ambiental y la publicidad de las características del proyecto, para la radicación de nuevas industrias, requiriéndose, además, una autorización estatal si el mismo era de gran envergadura, fue vetada por decreto 1096/93.[19]

La imposición de un estudio de impacto ambiental es un claro ejemplo de la capacidad del Estado para prevenir los daños; cumpliendo así, con el mandato constitucional contenido en el art. 41 de la Constitución nacional.

Se debería adoptar una norma similar a la Directiva del Consejo de la Comunidad Europea 85/337/CEE relativa a la evaluación ambiental, que establece que antes de que un órgano gubernamental apruebe determinados proyectos que puedan tener repercusiones importantes en el medio ambiente, ya sea por su naturaleza, sus dimensiones o su localización, están sujetos a evaluación para determinar sus repercusiones medioambientales.

Los proyectos se clasifican en pertenecientes al:

a) Anexo I: se considera que siempre repercuten en forma considerable en el medio ambiente, son los relacionados con: refinerías de petroleo, grandes centrales térmicas, reactores nucleares, instalaciones de almacenamiento de residuos radioactivos, siderurgias, industrias químicas, autopistas, ferrocarriles y aeropuertos;

b) Anexo II: están sujetos a evaluación si los Estados miembros lo consideran necesario por las características del proyecto. Los ámbitos a los cuales se aplica este anexo son: agricultura, industrias extractivas, industrias energéticas, tratamiento de metales, fabricación del vidrio, productos químicos, fabricación de alimentos, industria textil, del cuero, la madera y el papel, industria del caucho y obras de infraestructura.

Existe además, un tercer anexo que detalla la información que debe contener el informe a presentarse ante las autoridades. Entre otros temas se destacan la descripción de la obra, el impacto ambiental esperado y fundamentalmente, las medidas que se prevé tomar para evitar el daño ambiental.

En conclusión, en virtud del artículo 41 de nuestra Constitución deberíamos establecer la obligatoriedad de presentar un informe de evaluación del impacto ambiental previo, no sólo para ciertos casos sino con alcance general.

2.4.   Bioética y Medio Ambiente.

De acuerdo con Blanco “podemos conceptuar, descriptiva y teleológicamente, a la Bioética como la disciplina especial de la ética que, en cuanto tal (saber práctico), estudia los problemas -conflictos y dilemas reales resultantes de la experiencia clínica- filosóficos, morales, sociales, jurídicos, económicos y otros relacionados, que emergen en el contexto de la atención de la salud y las biotecnologías actuales, tanto en los casos particulares como en cuanto a su trascendencia comunitaria, política y cósmica -inclusive teniendo en cuenta a las generaciones futuras-, con vistas al bien humano”.[20] Por lo cual, estando las cuestiones ecológicas intrínsecamente vinculadas con diversos fenómenos vitales, aquellas forman parte del contenido de la bioética[21], hablándose de una “ética de la alianza” -ecológica- del hombre con la naturaleza,[22] la cual comprende los aspectos relativos a la prevención del daño ambiental.

Tal como lo afirma Valls, “prevenir a terceros ha sido siempre una obligación ética y jurídica”, que referida al medio ambiente se traduce en “la obligación ambiental básica de estudiar y difundir los efectos (...) de toda actividad susceptible de perjudicar el medio ambiente”.[23]

La prevención del daño ambiental se encuentra claramente encuadrada en el “Principio de Beneficencia”, aquí referido a la vida en general, y no sólo a la vida humana, de forma tal que debe procurarse su bien (v.gr., preservar la biodiversidad) y no dañarla (conforme al “principio de no-maleficencia”), teniendo en cuenta en los juicios morales a las generaciones futuras. En este orden de ideas, Hans Jonas, ha reformulado los principios kantianos de la Razón Práctica, confiriéndoles sentido ecológico: “Actúa de tal forma  que los efectos de tu acción sean compatibles con la permanencia de genuina vida humana sobre el planeta”, o que aquellos “no sean destructivos de la posibilidad futura de vida humana”.[24]

Tal como afirma Pigretti “pareciera que existe la posibilidad de una norma superior, del tenor de una suerte de nuevo mandamiento que parece indicarnos: no hagas a la naturaleza lo que no quieres que te hagan a ti”,[25] para agregar que “en el momento actual se está produciendo un fenómeno novedoso como consecuencia del crecimiento de la noción moral y legal del respeto a la naturaleza, a la vida en general y al ambiente en particular”[26] y que “la naturaleza deberá ser respetada por todos para que el ciclo vida muerte se cumpla bajo condiciones satisfactorias ... todos deberemos ‘permitir la vida’ y ello será la síntesis necesaria del concepto de ecología”.[27]

Sin lugar a dudas los nuevos imperativos éticos han de modificar las futuras decisiones judiciales, comenzando por lo que Cano ha calificado como “un hito en la historia del derecho ambiental argentino”[28] para llegar a sentar una nueva visión del derecho[29].   

3. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS.

Conforme a lo expuesto, propongo:

1.- La imposición de una consulta obligatoria a la comunidad científica por  parte de quien va a realizar una obra o una actividad que pueda llegar a impactar perjudicialmente en el medio ambiente, debiendo presentar un informe a un ente estatal de contralor que deberá aprobar tanto la ubicación como los planos de la obra antes de su ejecución. De no cumplirse la obligación estatal de cuidar el medio ambiente, a través de su órgano de contralor, daría lugar a la aplicación del art. 1112 del Código Civil.

2.- Brindar información ecológica y ambiental general y fomentar una adecuada educación para la toma de conciencia de la sociedad, especialmente en la juventud, que permitirá la correcta percepción del daño que se sufre al degradarse el medio ambiente y las formas de prevenirlo y evitarlo.[30] Uno de los medios es la creación de un banco de datos al cual se pueda acceder vía internet en forma irrestricta.

3.- Estudiar y promover la aplicación de instrumentos fiscales que induzcan al cambio de actitud frente al medio ambiente, favoreciendo el desarrollo y aplicación de tecnologías más limpias.

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Última modificación:Jueves, 10 de Junio de 2004