Procedimientos
no adversariales de resolución de conflictos: mediación. Su aplicación en
salud pública
Sofía Khovisse
y Pedro Miguel Rodríguez
1. Consideraciones previas
2.
Definiciones y etimología
3.
La Mediación en la Ciudad de Buenos Aires (Argentina)
4.
La Conciliación y el Arbitraje Médico en México
5.
Futuro de la mediación en el contexto médico-jurídico argentino
En vista de
la profundización de las crisis institucionales actuales, que dificultan la
pronta resolución de los conflictos, con la prolongación en el tiempo del
dictado de las sentencias, y el abarrotamiento de la Justicia, nos pareció que
el tema de los procedimientos no adversariales de resolución de conflictos
–y en particular, dentro de sus diversos tipos,
la mediación- podía ser interesante
para los profesionales no pertenecientes al ámbito jurídico, como los
profesionales de la salud, que suelen estar en contacto con problemas de difícil resolución, con gran
contenido emocional, y que necesitan frecuentemente la intervención de terceros
para su solución.
En este
contexto, y con la sola intención de clarificar algunos conceptos relativos a
la mediación y su relación con la salud, nos abocamos a la tarea de la
realización de este ensayo, en el cual pretendemos, en particular, mostrar
ciertos aspectos de dicha técnica no adversarial. Porque requerir la intervención
de un mediador en tiempo y forma, puede permitir la resolución de conflictos,
por supuesto, también referentes a cuestiones de salud.
Negociación:
Es el proceso por el cual, dos o más personas, ante un conflicto particular,
tratan de ponerse de acuerdo y resolverlo, de tal manera que todos logren
satisfacer sus necesidades por consenso, sin la intervención de terceros.
Pero en la mediación –como se verá- acontece una etapa de negociación
directa entre las partes, dirigida por el mediador.
Investigando
el origen de la palabra negociación, encontramos que es la acción y efecto de
negociar; este verbo proviene del latín negotiari, tratar asuntos procurando su
mejor logro; por la vía diplomática, de potencia a potencia: un asunto o
convenio.
Es curiosa
la etimología de la palabra
“negocio”: del latín nec (no) y otium (ocio), es decir, cualquier ocupación,
quehacer o trabajo; lo contrario al ocio. ¿Será por eso que hay negociaciones
tan trabajosas?.
Mediación:
Etimológicamente, existen distintas acepciones dadas por los diccionarios, que
pueden acercarnos al origen de la palabra mediación, no sólo para conocer el
mismo, sino para permitirnos comprender las fases de dicho procedimiento: del
latín mediatio-onis, acción y efecto de mediar. “Mediar”: mediare, llegar
a la mitad de alguna cosa, real o figuradamente. Interceder por alguien.
Interponerse entre los que riñen o contienden, procurando conciliarlos.
En cuanto técnica
no adversarial, puede conceptuarse como una estrategia destinada a la resolución
de conflictos, de la mejor manera posible y por la vía pacífica, mediante la
negociación directa entre las partes involucradas en la controversia, eludiendo
el litigio y favoreciendo la creatividad en busca de resoluciones posibles. Se
realiza con la intervención de un profesional capacitado al efecto: el
mediador, que es un tercero neutral sin capacidad de decidir, en un ámbito de
confidencialidad.
Conciliación:
Esta palabra deriva del latín, conciliatio: acción y efecto de conciliar;
conciliar a su vez, del latín conciliare: poner de acuerdo a los que estaban
opuestos entre sí.
Técnicamente,
se trata de un procedimiento no adversarial que consiste en proponer a las
partes en conflicto una solución, sin imponerla, y que aquellas podrán
aceptarla o no. Tal la labor del conciliador, quién, al igual que el mediador,
es un tercero imparcial, que colabora con las partes de modo que éstas puedan
arribar a una justa composición de derechos e intereses. Este procedimiento es
también confidencial.
En el
derecho procesal civil y comercial argentino, la conciliación es un medio de
terminación de un proceso judicial contradictorio por decisión de las partes
litigantes, que requiere de la homologación del acuerdo al que se arribe por el
juez,
quien puede proponerles fórmulas conciliatorias.
Mediante ella, las partes pueden concretar un desistimiento, una transacción o
un allanamiento, o bien, una figura compleja que presente notas comunes a
aquellas.
En materia
de reclamos que versen sobre conflictos de derecho de competencia de la Justicia
Nacional del Trabajo, existe una etapa conciliatoria obligatoria, previa a la
demanda judicial,
efectuada por profesionales (abogados) del Servicio de Conciliación Nacional
Obligatoria, organismo administrativo dependiente del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social. Si la conciliación fracasare, el conciliador puede proponer a
las partes que, en lugar de ir a juicio, sometan voluntariamente sus
discrepancias a un arbitraje.
La
conciliación se diferencia de la mediación ya que en esta última “el rol
protagónico y comprometido de las partes es básico para que su resultado sea
exitoso, no siendo imprescindible la existencia de una contienda judicial”,
ni -por definición- que el juez o el conciliador les propongan posibles
soluciones.
Arbitraje:
Encontramos en el diccionario que esta palabra deriva del latín arbitrare:
proceder uno con su propio arbitrio. En derecho: juzgar como árbitro. Facultad
del juez para la apreciación no fijada en una ley, juzgar bajo su libre albedrío.
Técnicamente,
“es un procedimiento por el cual las partes involucradas en un conflicto, se
someten a la decisión de un tercero, sobre el cual se han puesto de acuerdo con
el fin de que éste evalúe, analice y decida, sobre el mérito de sus
respectivas pretensiones”.
Este procedimiento –que es adversarial- finaliza con un documento redactado
por el árbitro, quién resuelve, mediante la aplicación de sus conocimientos técnicos
o personales, la controversia suscrita por las partes y sometidas a su resolución,
que es vinculante (de cumplimiento obligatorio) para ellas. Este documento es el
denominado Laudo Arbitral.
Su
diferencia con la mediación es clara, pues, más allá de que se trate de un
procedimiento adversarial, y en cuanto a las funciones del árbitro y del
mediador, el primero se desempeña como “un juez privado que debe resolver la
cuestión que se somete a su decisión (...), en tanto que el mediador nada
resuelve ni decide, sino que conduce una negociación entre las partes en
litigio, destinada a que ellos mismos arriben a un acuerdo”.
Sin
perjuicio del desarrollo de la mediación y de su recepción legislativa en
diversas provincias de la República Argentina, limitando nuestra exposición a
lo acontecido en la Ciudad de Buenos Aires, recordaremos que en ella existen
instituciones públicas y privadas que brindan servicios de mediación y que,
aportando su experiencia, actúan en docencia, tanto en la formación de
mediadores, como en su perfeccionamiento. Algunas de ellas proporcionan sus
servicios a individuos de bajos recursos,
y en la actuación prejudicial al amparo de la ley 24.573, de abril de 1996.
Dicha ley,
en lo que aquí interesa, impone un procedimiento prejudicial de mediación
obligatoria,
Si bien el mediador debe ser abogado (art.16), más adelante se contempló la
actuación de co-mediadores (v.gr., psicólogos), especialmente para las
cuestiones de derecho de familia.
Por otra
parte, en abril de 1998, se crean por decreto 276/98, los Tribunales Arbitrales
del Consumidor, dependiente de la Secretaría de Industria, para intervenir en
los conflictos producidos por violaciones a la ley de Protección y Defensa de
los Consumidores.
Para realizar los reclamos, no se requiere asesoramiento de abogados, son
gratuitos y voluntarios. Los procedimientos son distintos según el monto del
conflicto: menor de $500 actúa sólo un árbitro; con mayor suma se conforma un
tribunal arbitral. El promedio de gestión es de dos meses, aunque puede llegar
a 120 días. Pueden finalizar en acuerdos de las partes, laudo arbitral
vinculante y obligatorio, o rechazo por no existir relación de consumo. Desde
su creación, ha recibido una serie de reclamos correspondientes a Medicina
Prepaga.
Si bien no
es nuestra intención reseñar aquí los antecedentes e instituciones
internacionales relacionadas con la mediación, debemos destacar que en México,
ante la complejidad de los conflictos relacionados al desarrollo de los sistemas
de atención médica públicos y privados, y con el fin de la resolución
oportuna de los mismos -suscitados entre usuarios y prestadores médicos- y para mejorar además la calidad de la
atención médica, a través del Plan Nacional de Desarrollo 1995-2000 y el
Programa de Reforma del Sector Salud 1995-2000, por decreto del Poder Ejecutivo
del 3 de junio de 1996, se creó la CONAMED (Comisión Nacional de Arbitraje Médico).
Se trata de
un organismo desconcentrado de la Secretaría de Salud, con autonomía técnica
plena, para lograr la conciliación –vía amigable composición- y actuar como
árbitro, con personal preparado especialmente para resolver las quejas
producidas ante los prestadores, tanto individuales como institucionales y los
usuarios, emitiendo opiniones, participando en la realización de acuerdos y
pronunciando laudos. Existe una instancia superior jurídica, para elevar los
conflictos no resueltos o insatisfechos.
Por otro
lado, la Comisión, desde su constitución, coopera con los organismos de
control de las instituciones, para la mejora de la calidad de la atención médica,
por convenios institucionales, presentando con ello una actitud de corrección
de los desvíos de las normativas producidas por los funcionarios que las
componen.
Toda su
actuación es gratuita, y debe realizar la conciliación o emitir su laudo,
cuando las partes se sometan expresamente a ello, en un tiempo prudencial
predeterminado y con absoluta imparcialidad, para garantizar los derechos
individuales y generales.
Para su
funcionamiento se le otorgaron –entre otras- las siguientes atribuciones:
§
Tiene la misión de asesorar e informar a usuarios y prestadores médicos,
de sus derechos y obligaciones.
§
Tiene el poder de recibir todas las informaciones y pruebas que necesita
para tener un conocimiento pleno del problema.
§
Puede intervenir de oficio en cuestiones de interés general en la órbita
de su competencia.
§
Le otorgaron facultades para denunciar la negativa de proporcionar la
información requerida, especialmente si constituye un delito.
§
Actúa colaborando con la justicia, emitiendo dictámenes o peritajes médicos.
§
Vigila el cumplimiento de los compromisos de las partes.
La Comisión
está formada por un Consejo, un Comisionado, dos Subcomisionados y las unidades
administrativas que determinen su reglamento interno.
Una gran
cantidad de las quejas, se relacionan especialmente con las coberturas de las
prestaciones de las Obras Sociales. Por esta razón, se efectuó un convenio de
coordinación, firmado el 12 de noviembre de 1997, con el ISSSTE (Instituto de
Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado), para lo cual
este último se comprometió a remitir la información documental necesaria, en
un término que no exceda los treinta días hábiles, en los casos de
disconformidad en actos médicos. En casos de urgencia, puede atenderse y
resolver las quejas por vía telefónica. En todos los casos, debe brindarse la
atención médica, independientemente del pedido de reembolso o indemnización.
Así mismo, la CONAMED podrá emitir opiniones técnicas no sólo sobre quejas,
sino también sobre el
funcionamiento de los servicios, o de una unidad médica en general.
De la misma
manera, la CONAMED efectuó un convenio el 25 de febrero de 1998 con el IMSS
(Instituto Mexicano de Seguridad Social), semejante a la Institución anterior.
En pleno
funcionamiento de las instituciones, y para permitir la conformación de una
base de datos común, y evitar duplicidad en la captación y resolución de los
problemas, a propuesta del Secretario de Salud, se creó el Sistema Nacional de
Quejas Médicas que por convenio de colaboración, engloba lo actuado por la
CONAMED, la SECODAM (Secretaría de Contraloría y Desarrollo Administrativo),
la Secretaría de Salud y el ISSSTE. De esta manera, se pretende recibir y
orientar las quejas hacia el organismo pertinente para la resolución de las
mismas, agilizando los mecanismos interinstitucionales que dificultaban el pleno
funcionamiento del sistema, y evitar en el futuro, los retrasos burocráticos
que impiden la resolución a pleno derecho.
La CONAMED
y la Universidad Autónoma de México, el 4 de junio de 1998, firmaron un
convenio de colaboración académica en beneficio de ambas instituciones.
Hasta
mediados de setiembre de 1999, y durante el transcurso del mismo, la CONAMED
recibió más de 3.000 quejas, la mayoría por negligencia médica, de las
cuales 2.300 fueron resueltas, y sólo se encontraban en trámite alrededor de
700. En México se considera a esta institución como una instancia conciliadora
entre los médicos e instituciones de salud y los ciudadanos.
Asimismo,
en otros países, como por ejemplo España, en la ciudad de Almería, funciona
la Asociación Almeriense de Arbitrajes, institución privada,
interdisciplinaria, formada por escribanos, abogados, agentes inmobiliarios,
administradores de edificios, médicos, etc., instituida para la resolución
extrajudicial de conflictos.
El
desarrollo de este ensayo nos permitió reflexionar sobre el papel que nos
incumbe a los profesionales de la salud, en los conflictos inherentes a nuestras
profesiones. Podemos proporcionar como ejemplo, los problemas relacionados con
los contratos de trabajo, mala praxis médica, transplante de órganos y ética
profesional. En cada uno de ellos, encontramos características y variantes que
aparecen sólo en una profesión, donde el límite entre los procedimientos médicos
y éticos que promueven: la prevención, el diagnóstico, la curación, el
mejoramiento o el tratamiento paliativo, no siempre están bien delimitados, y
en su evolución pueden intervenir factores individuales no previsibles. En los
temas anteriormente mencionados, podemos dar ejemplos específicos y puntuales:
en lo relativo a contratos de trabajo, nada mejor que el análisis del conflicto
habido entre los anestesistas y la Obra Social IOMA, en el cual la mayoría de
las instituciones médicas representativas de la profesión, se alinearon a
favor de la Obra Social, lo cual demostraría que no siempre existe una actitud
corporativa para solucionar conflictos entre pares. Los mediadores profesionales
podrían aportar criterios, para que las partes con problemas encuentren
soluciones satisfactorias para ambos. En lo referente a la mala praxis, nada
mejor que un especialista en cada caso, pueda mediar con la colaboración de
otros profesionales: abogados, psicólogos, etc., entre las partes en conflicto,
para intentar llegar a una resolución que obtenga el consenso, y no sólo
intervenir como perito.
De la
misma manera, problemas médicos relacionados con la ablación y transplante de
órganos y ética médica podrían tener un tratamiento similar. Pero, podemos
comprobar que la ley argentina de mediación, no incluyó taxativamente a los médicos,
si bien existen otros profesionales, como psicólogos, trabajadores sociales,
contadores, etc., que se desempeñan en organismos oficiales y privados, con
actuaciones interdisciplinarias satisfactorias y positivas. Otros países, como
México y España, demuestran que no existen
inconvenientes en la actuación médica, relacionada con el arbitraje y
amigable composición (conciliación) –en los peculiares términos de la
normativa mexicana- y la mediación.
Por otro
lado, la circunstancia de que la obligatoriedad de la etapa de mediación previa a
los procesos judiciales que instituye el art. 1º de la ley 24.573 tenga una
duración de cinco años (art. 30) –según el cómputo que este último
precepto establece-, permite efectuar todas las diligencias necesarias para la
incorporación del médico como mediador en la nueva ley –o en su reforma y/o
prórroga-, e igualarlos junto a los demás profesionales, en este tema tan
importante en el presente, como es la mediación. Así como los escribanos
lograron intervenir en conflictos por locaciones, y los contadores en problemas
financieros, médicos convenientemente preparados y entrenados, deberían ser
incluidos en la citada legislación. Lo mismo debería efectuarse oportunamente
en las leyes provinciales de mediación.
Por lo demás,
es muy importante considerar en el futuro la inclusión de cláusulas con
convenios preventivos en cada contrato, para la intervención de mediadores
prejudiciales idóneos, en temas supuestamente conflictivos.
Finalmente,
creemos que, en general y en términos bioéticos,
la mediación responde y respeta al principio de autonomía, aquí proyectado a
la autodeterminación del paciente-usuario, y también del médico, implicados
en una cuestión conflictiva, a los fines de que tomen sus propias decisiones
respecto de tal cuestión, para su mejor resolución, en un acuerdo en el cuál,
si bien no se trata de un consentimiento informado,
bien puede arribarse a una “solución informada”, para ambos satisfactoria.
